児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp3@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

削除したファイル・キャッシュの状態のファイルでは、所持罪は成立するか

 まず、客観的要素から検討します。
 児童ポルノ該当性については、復元して「児童の姿態を視覚により認識することができる」場合には、児童ポルノにあたります。
 バラバラに切り刻んだ紙の画像でも、つなぎ合わせることが可能であれば、児童ポルノです。

第2条(定義)
3 この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録(電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。)に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。

 次に所持・保管行為についてですが、「所持」とは、有体物を自己の事実上の支配下に置くことで、必ずしも握持することを要しないと解されています。
 電磁的記録の 「保管」 とは、「当該電磁的記録を自己の実力支配内に置いておくことをいう。具体的には、当該電磁的記録をコンピュータのレンタル・サーバに保存したり、自己が自由にダウンロードすることができるリモートの記録媒体に保存する行為がこれに当たる。自己の所有する記録媒体に電磁的記を保存している場合は、当該記録媒体の「所持」罪が成立するため、記録媒体を所持していないが、電磁的記録管している場合にのみ本罪が成立することになる。(島戸「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」捜査研究0408)

 改正法には、さらに要件が付加される可能性があって、それも満たすことが必要です。

 主観的要素をみると、故意犯ですから、児童ポルノであること、所持していることについての認識認容が必要です。ただし、刑法総論の問題として、未必の故意で足ります。

 逮捕されるかという質問もありますが、逮捕の可否については、上記のうちの客観面について資料が揃えば可能だと思います。

 警察に発覚するかという質問もありますが、有体物やダウンロード販売の場合は顧客リスト・入金記録(通帳)・発送伝票などで所持者を特定できます。
 ファイル交換ソフトの中継者・ダウンロード者については、民間レベルでも特定可能になっています。