ダビングも製造罪なんですが、
- マスターＨＤＤについては、販売目的があるといえるか？製造目的所持ではないのか。
- 販売用ＨＤＤについては、製造罪とは独立した所持罪が立つか？
という問題点があります。
難しいなあ。
マスターテープの販売目的所持については東京地裁H4.5.12。
バックアップデータについては東京高裁H15.6.4（被告人上告中）
現行法では販売目的がない場合でも３項製造罪で処罰されますから「販売用の加工を施して商品として完成させなければ製造罪には当たらないということになり，法の趣旨を損なう結果となる。」というのは根拠としては不適切です。
東京高裁平成15年6月4日（MAC判決）
③MOはバックアップ用であり，その製造・所持には販売目的がないという。・・・
③の点も，本件MOがバックアップ用であるとしても，被告人は，必要が生じた場合には，そのデータを使用して，販売用のCDRを作成する意思を有していたのであり，電磁的ファイルの特質に照らすと，児童ポルノの画像データのファイルが蔵置されている媒体を所持することにより，容易にそのファイルをそのままの性質で他の媒体に複製して販売することができるから，法益侵害の実質的危険性は直接的で，かつ切迫したものといえる。もっとも，本件において，実際には，元のファイルをそのまま複製するのではなく，目をぼかす，サイズを縮小するなどの加工を経た画像ファイルを記録した媒体を販売に供しているが，ファイルサイズの縮小は，機械的に処理できるものであり，目のぼかしも容易な加工であり，児童ポルノと評価される部分は，ほぼそのまま複写されることになるから，MOのファイルは，相当な加工の過程を経て商品となる原材料のような性質のものではなく，販売用の児童ポルノと同質のものであり，MO自体は販売目的を有しなくても，販売目的の所持ということができるものと解すべきである。とりわけ，このことは，製造罪についてみれば明らかである。すなわち，児童の心身に有害な影響を直接与える行為は，児童ポルノの撮影行為であろうが，それによって得られるフイルムや画像ファイルなどの生のデータをそのまま販売するのではなく，これに加工を施した上で販売する意思であれば，撮影をしただけでは販売目的の製造は既遂とならず，販売用の加工を施して商品として完成させなければ製造罪には当たらないということになり，法の趣旨を損なう結果となる。したがって，ここでいう販売の目的には，後にそれに同質性を損なわない程度の加工を施した上で販売する目的を有するような場合も含むものと解するのが正当であり，所持罪についても同様に解される。
製造に伴う必然的結果として一時的に所持せられるに過ぎないものと認められない場合は所持罪は成立しない。製造罪に吸収される。
最高裁判所第２小法廷決定昭和３０年１月１４日
被告人が昭和二七年二月二二日所持していたと認められた覚せい剤一八六〇本が、同判示第一の（一）、（二）において被告人が同年二月七日頃から同年五月二二日頃までの間製造したと認められた覚せい剤二五〇〇〇本の一部であつても、それが右製造に伴う必然的結果として一時的に所持せられるに過ぎないものと認められない限り、その所持は製造罪に包括、吸収せられるものと認むべきではないから、製造罪の外に所持罪の成立を認めた原判決は結局正当であつて、論旨は採用できない。
名古屋高等裁判所昭和２７年３月１９日
職権を以て按ずるに酒類密造者が其の製造の必然的結果として唯単に一時的に其の密造酒を所持するに過ぎない場合には製造罪の他に更に独立して別に酒税法第五十三条に所謂所持罪を構成することなく固より製造者と雖も自己の密造に係る酒類等を一時的でなく保存する為倉庫其の他の場所に貯蔵するとか之等を販売する為他に携行するとか又は販売の為店舗に陳列する等所持自体が既に製造行為とは其の必然的関係を離れて全く別個の行為と考へられる場合には製造罪の他に同法第五十三条の所持罪を構成するものと解するを妥当とする。
札幌高等裁判所函館支部昭和３２年２月１９日
酒類密造者が、その製造の必然の結果として所持する場合は、製造罪のほかに所持罪を構成しないが所持が製造と必然的な関係を離れて全く別個の行為と認められるときには 製造罪のほかに所持罪を構成するものと解すべきであつて、原判決が所持罪は他人の製造した密造酒を所持ずる場合に限って構成し、自己が製造した酒類を所持する場合には常に所持は製造に包含せられるものと判示したのは、法令の解釈適用を誤つたものというのほかはない。
東京高等裁判所平成１１年８月６日
しかるところ、武器等製造法は、けん銃等の武器の製造を規制するものであり、所持については規定がなく、他方、けん銃の所持については、銃刀法が規制しているところ、武器を製造するものについても、銃刀法の規制が及ぶことは、同法三条一項七、八号の除外規定に照らしても 明らかである。しかして、けん銃を製造する過程で、当該製造物がけん銃の形態を備え、かつ、金属製弾丸を発射する機能を具備してけん銃となった直後のこれに必然的に伴うけん銃所持については、これか製造罪に含まれると解する余地があるとしても、その後の所持は、それがけん銃の機能の調整や塗装等のためにするものであっても、既にけん銃の所持等に伴う危害予防の必要性は生じているのであるから、この段階での所持は武器製造罪に吸収されることはなく、銃刀法の規制を受けると解するのが相当である。
