証拠上、押収された媒体は10個ですが、児童ポルノは9個とされていて、どれが児童ポルノなのかがわからない。
その媒体からHDDに複写されているので、総体的に画像の内容は把握できるが、もとの媒体は消去されていて、その画像がどの媒体に記録されていたかがわからない。
10個の媒体を調べても空なんだから、児童ポルノ該当性とか、何号児童ポルノなのかなのかとか確認のしようがない。
どうしましょうかね？
控訴理由 法令適用の誤り 訴因不特定
１ はじめに
公訴事実及び原判決の認定によれば、３項製造罪については、撮影現場においてメモリースティック9本が製造ざれ、被告人宅のＰＣへのダビングによりハードディスクを製造したとされる。
しかし、ＰＣへのダビングには、「姿態をとらせて」の要件がないから、３項児童ポルノ製造罪は成立しない。ところで、警察は、10本のメモリースティックを押収しているが、証拠上、児童ポルノ製造の客体となった9本のメモリースティックが特定されていない。
押収された「メモリースティック10本」のうちの「メモリースティック9本」というのでは、どれのことかがわからない。訴因不特定である。
にもかかわらず実体判決をなした原判決には、訴訟手続の法令違反があるから破棄を免れない。２ 児童ポルノとは何か？
児童ポルノは法２条３項に該当する有体物である。第２条（定義）
3 この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。
一 児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態
二 他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの３ 児童ポルノの特定について
判例（大阪高裁H14.9.12）によれば児童ポルノの個数は有体物の個数で決められるのであるから、児童ポルノ製造罪においても、その客体である有体物を訴因で特定しなければならない。
児童ポルノは有体物であるから、画像であるとか、データであるとかでは特定されたことにならない。大阪高裁平成14年9月12日判決
平成14年（う）第833号
第2控訴趣意中，理由そごの主張について
論旨は，（1原判決は，児童ポルノ販売罪（以下「本罪」という。）の保護法益が個人的法益であるとの立場に立っているから，①人相等の特徴で個々の被撮影者を特定しなければならない，②被撮影者が販売時に実在していなければならない，③本罪は被撮影者ごとに成立する，④被撮影者の承諾があれば，本罪は成立しない，⑤被撮影者の数，その承諾，被害の程度等が量刑の重要な要素になるとの結論にならなければならないのに，これらをいずれも否定したり，また，個々の被撮影者を特定する必要はないとしながら，その一方で，犯情の軽重を判断する際には被撮影者数を考慮したりしている，さらに，（2）原判示別紙一覧表番号4の事実について，児童ポルノに当たると問われているのは全被撮影者の写真であると考えられるところ，原判決は，訴因として個々の被撮影者を特定する必要はないとしながら，その一方で，清岡純子や制服を着用している者の写真は児童ポルノに当たらない旨判示している，したがって，これらの点で原判決には理由にそごがある，というのである。
しかしながら，（1）の点については，原判決は上記⑤の結論を否定していない上，児童ポルノが本件のように複数の写真が掲載された写真集である場合には，そのうちの1枚の写真が児童ポルノ法2条3項3号の要件を満たしてさえいれば，その余の写真がその要件を満たしているか否かを問わず，その写真集は児童ポルノに当たると解すべきである（なお，所論は，写真集も児童ポルノに当たると解すれば，表現の自由を不当に侵害するし，複数の写真が一冊にまとめられることによって児童の保護も後退すると主張する。しかしながら，1冊にまとめられた複数の写真は，販売等の際には同じ運命をたどるから，これを一体のものとしてみることはその実態に適っている上，所論がいうように個々の被撮影者を特定しなければならないとすれば，そのために多大な時間と労力を要し，ひいては写真集を児童ポルノ法による規制から逃れさせることになり，かえって，児童の保護に適わず，不合理である。）から，本罪の保護法益が個人的法益であるからといって，上記①ないし④の各結論が当然に帰結されるものではないし，また，写真集が児童ポルノに当たり得るからといって，犯情の軽重を判断したり，刑を量定したりする際に，その要件を満たす写真や被撮影者の数を考慮することができないと考える根拠もない。したがって，原判決には所論のような理由のそごはない。なお，上記②の結論については，被撮影者が写真撮影時に実在していれば足りると解されるし，上記④の結論についても，原判決が説示するとおりである。また，（2）の点については，その前提が失当であることは既に説示したとおりである。この論旨も理由がない。第7控訴趣意中，法令の解釈適用の誤りの主張について
論旨は，本罪は被撮影者（の写真）ごとに成立すると考えられるのに，原判決が，前記一覧表番号1ないし3について，本罪は写真集ごとに成立し，また，同番号4について，写真集ごとに包括して成立するとしているのは，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用の誤りである，というのである。しかしながら，前記のとおり，本罪は，写真集の場合，被撮影者（同一人に限らない。）の写真が複数枚掲載されている場合であっても，写真集ごとに成立すると解すべきである（なお，原判決が，その「争点に対する判断」の項で，写真集という形式が選択されている場合には，その一部が児童ポルノであることが立証されれば，他の部分についてその要件を満たすか否か検討しなくても，その写真集は児童ポルノ法2条3項3号に該当する旨説示しているように，本罪は写真集ごとに成立するものであるから，同「法令の適用」の項に「包括して」との記載は，誤記（余事記載）と認める。）。この論旨も理由がない。メモリースティックであれば、製造番号や押収品目録の番号で特定されるべきである。
４ メモリースティックについて
メモリースティックについて説明する。http://e-words.jp/w/E383A1E383A2E383AAE383BCE382B9E38386E382A3E38383E382AF.html
メモリースティック 【memory stick】
読み方 ： メモリースティック
ソニーが提唱・製造している、フラッシュメモリタイプの記録メディア。サイズは縦21.5×横50×厚さ2.8mmの棒状で、小型・薄型の部類に入る。パソコンやデジタルカメラ、携帯デジタル音楽プレーヤなどに差し込んで、データの記録・再生ができる。4MBから128MBの記憶容量のものが発売されており、将来的には256MB、512MB、そして1GBといった大容量のものも発売予定である。1999年12月に同社の音楽データ著作権保護技術「マジックゲート」を搭載した「マジックゲート・メモリースティック」が発売され、携帯デジタル音楽プレーヤに採用されている。弁護人が入手したメモリースティックの写真を添付する。公知の事実である。
容量やメーカーの記号が付されている。
押収物としての個体番号が貼付されており、１枚１枚を特定することができる。
