画像掲示板の正犯・作為犯の事件
事実誤認は無いので、理屈の上に理屈を重ねています。
控訴趣意書よりは短縮。
事件名：児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護に関する法律違反
事件番号：平成１６年あ第 号平成１６年９月 日
最高裁判所第一小法廷 御中弁護人弁護士 奥 村 徹
上告趣意書
弁護人の上告の趣意は下記の通りである。
なお、第１部〜第８部は各上告理由の前提として上告理由と一体をなすものである。
また、弁護人には児童ポルノを肯定する思想はなく、本件についてもそのような主張はしていない。
記
第１部 凡例 8第２部 原判決等 9
第１ 勾留状における被疑事実 9
第２ 起訴状 11
第３ 求釈明に対する釈明 12
第４ 冒頭陳述 13
第５ 一審判決 14
第６ 原判決 16
第７ 時系列 26第３部 児童ポルノに関する判決例 27
第１ 大阪高裁H12.10.24所持罪*1 27
第２ 京都地裁H14.4.24販売罪*2 28
第３ 大阪高裁H14.9.12販売罪（前記京都地裁判決の控訴審）*3 29
第４ 奈良地裁平成14年11月26日 32
第５ 大阪高裁平成15年9月18日（上告棄却で確定） 33
1 本件控訴の趣意 33
2 当裁判所の判断 33
3 破棄自判 38
（罪となるべき事実） 39
（法令の適用） 40
（量刑の理由） 40
第６ 東京高裁平成15年6月4日*4（被告人上告） 42第４部 ネット上のわいせつ物陳列罪に関する裁判例 44
１ 京都地裁H9.9.24*5 44
２ 大阪高裁H11.8.26*6 44
３ 最高裁H13.7.16*7（上記大阪高裁H11.8.26の上告審） 45第５部 「ホームページに画像を掲載するということ」の現象面 46
１ WEBへの掲載 46
２ WEB掲示板の構造 47第６部 不真正不作為犯 51
１ 不真正不作為犯の成立要件 51
２ 不真正不作為犯に関する裁判例 53
【事件番号】大阪高等裁判所判決／平成元年（う）第８０９号*8 53
【事件番号】札幌高等裁判所判決／平成１１年（う）第５９号 54第７部 児童ポルノ罪の立法経緯・立法目的 55
第１ 児童ポルノ販売罪の立法経緯・立法目的の確認 55
１ 国会議事録 55
２ 参議院法制局の説明*10 55
３ 学説 56
（１）西田典之・鎮目征樹 56
（２）木村光江 56
（３）園田寿 57
（４）大塚仁 59
（５）加藤久雄 59
（６）伊東研祐 59
４ 法務省公安課長の見解 59
５ 児童ポルノと闘う国際社会 60第２ 児童ポルノの罪の保護法益について 62
１ 条文上の根拠 62
（１） 本法 63
① 立法趣旨 63
② 被害者保護規定 63
③ 年齢知情規定 64
④ 構成要件の分析 65
⑤ 児童ポルノ各罪の構造 66
⑥ 改正案 69
（２） 刑事訴訟法改正条項 72
（３） 被害者保護法による取り扱い 73
（４） 児童福祉法 75
（５） 最近の児童保護立法について 76
（６） 社会的法益説の根拠条文 77
２ 社会的法益説の不当 78
３ 立法段階での議論 81
（１） 趣旨説明 81
（２） 親告罪とする可能性 82
（３） 従来の刑法犯との比較 82
（４） 児童の実在性 83
（５） 被害者がいる社会的法益の罪とする余地 83
４ 実務家の見解 83
（１）「警察官のための特別法犯・犯罪事実記載例」（令文社）Ｐ１７１ 84
（２）元検事正佐野慎一・検事吉田広司「犯罪事実データベースver.2.0」 85
（３）犯罪事実記載の実務 特別法犯Ⅰ Ｐ７７ 85
（４）実務家のための刑法概説P500 86
（５）法務総合研究所「研修」（平13．4，634号）Ｐ３〜 86
（６）尾島明最高裁調査官の見解 87
５ 児童買春罪との整合性 87
６ 児童ポルノ製造罪（撮影行為）との整合性 88
７ 児童福祉法との関連性 90
８ 被害者救済上の問題点 91
９ 参議院国民福祉委員会 92
１０ 参議院法務委員会 93
１１ 法務省刑事局長通達*31 94
１２ 法務省刑事局長の回答*32 95
１３ 判決例 95
（１）大阪高裁判決H12 95
（２）京都地裁判決（平成12年わ第61号） 97
（３）京都地裁H14.4.24 販売罪*33 98
（４）大阪高裁H14.9.12 販売罪（前記京都地裁判決の控訴審）*34 98
（５）東京高裁平成15年6月4日（被告人上告） 101
（６）アメリカの判例New York v. Ferber 103
（７）アメリカの判例Ashcroft法務長官外 対 Free Speech Coalition外 106
１４ 平成１６年改正 107
（１）法文 107
（２）新旧対照表 109
１５ まとめ 111第８部 事実認定の手法 112
第１ 何を認定するのか 112
第２ 年齢認定の手法 116第９部 上告理由 118
●上告理由第１ 憲法の違反・判決に影響を及ぼすべき法令の違反〜公然陳列罪の処罰は「検閲」（憲法２１条２項）である。 118
●上告理由第２ 憲法の違反・判決に影響を及ぼすべき法令の違反〜公然陳列罪の処罰は「表現行為の事前抑制」（憲法２１条１項）である。 123
●上告理由第３ 判決に影響を及ぼすべき重大な事実の誤認〜正犯となりえない・正犯の実行行為がない 127
●上告理由第４ 判例違反〜陳列場所を提供する行為は幇助である 138
●上告理由第５ 憲法の違反・判決に影響を及ぼすべき法令の違反〜「陳列」には不作為を含まない・憲法２１条１項・３１条違反 142
●上告理由第６ 判例違反〜公然陳列罪の実行の着手時期 151
●上告理由第７ 判例違反・判決に影響を及ぼすべき法令の違反〜「陳列罪は状態犯」 158
●上告理由第８ 判決に影響を及ぼすべき法令の違反〜訴因不特定（作為義務） 160
●上告理由第９ 判決に影響を及ぼすべき法令の違反（罪数） 170
●上告理由第１０ 判決に影響を及ぼすべき法令の違反〜プロバイダ責任制限法による免責 176
●上告理由第１１ 判決に影響を及ぼすべき法令の違反〜訴因不特定（実行行為地） 187
●上告理由第１２ 判決に影響を及ぼすべき法令の違反〜訴因不特定（実行行為日時） 190
●上告理由第１３ 判決に影響を及ぼすべき法令の違反〜口頭の訴因変更は無効である。 195
●上告理由第１４ 判決に影響を及ぼすべき法令の違反〜法律上の削除義務がない 200
※ 注釈 247
※ 注釈おわり 389
