第３ 保護法益は社会的法益に尽きる
児童ポルノ法の保護法益は社会的法益である。
本件起訴検察官は、３名の被描写者に対する製造行為を一個の公訴事実に包括一罪として記載していること、３名の被描写者が撮影されている児童ポルノの数個の販売・所持行為を一個の公訴事実に包括一罪として記載していることからは社会的法益説にたつものと解される。もとより正当な解釈である。
しかし本件では、公訴事実に被描写者の氏名が表示されている点で社会的法益説が徹底されていない。
さらに本法１条の目的規定を真に受けると児童ポルノの罪の保護法益が個人的法益であると解する余地もある。
そこで、誤解を防ぐために、児童ポルノの罪には個人的法益の要素はないことを理由を列挙して説明しておく。
児童ポルノの要件（２条３項）には被描写者の実在性は要求されていない。
だいたい「ポルノ」の罪（刑法１７５条）は被害者なき犯罪の典型であって、「ポルノ」に「児童」という限定が付されたとしても、児童を性的対象とみる児童一般に有害な風潮を除去するとか性風俗を維持するという社会的法益にほかならない。ポルノに被害者があるという一部の論調は感情論としては理解できるが、刑法理論としては笑止千万である。
非親告罪であること。
特に製造行為については、撮影型の製造行為は強制わいせつ罪のわいせつ行為や強姦罪の姦淫行為とその本質部分・核心的部分を共有するから、製造罪が個人的法益の罪すなわち性犯罪とするならば、被描写者の名誉・羞恥心を考慮して当然親告罪とされるべきであるが、親告罪とはされていない。これは、製造罪の保護法益においては、被描写者の権利を保護するものではないことを意味している。
本件のように、通常、撮影販売について被描写者の承諾があるが、それでも児童ポルノ罪は成立すること
児童福祉法違反の場合は、少年の福祉を害する罪の事件は少年保護の専門機関である家庭裁判所において取り扱わせることが事案の処理の適正妥当を期するうえから望ましいことから*1家庭裁判所の専属管轄とされている（少年法３７条１項４号）のとは異なり、児童ポルノの罪は地裁・簡裁管轄とされていることからは児童の福祉の観点は乏しいと解されること
被描写者承諾のもとに撮影販売された場合など、必ずしも権利侵害があるとは限らないこと
児童ポルノの判決例*2をみても、量刑理由に児童の権利侵害や児童の福祉は挙げられていない。
描写されることによる権利侵害・児童ポルノが流通することで受ける権利侵害は、極めて抽象的かつ内容が不明確であり、刑罰法規における法益として適さないこと。抽象的危険犯よりはるかに抽象的である。
児童の裸体が撮影されて不本意に流通した場合で、個人的法益に対する抽象的危険がある場合には、名誉毀損罪（三年以下の懲役若しくは禁錮）で１人１罪として保護されている*3。
児童ポルノの罪は被描写者多数でも包括一罪だということは、被描写者の保護の程度としては、抽象的危険犯である名誉毀損よりも弱い。つまり、個人の権利に対する侵害は「抽象的危険」というレベルにすら達していない。
仮に描写されることによる権利侵害があるとしても、ほかの刑罰（強制わいせつ、名誉毀損*4、児童福祉法淫行させる罪）によって十分に保護されているから、児童ポルノ法による保護の余地はない。
つまり、本法に関与した児童は「被害者」としてではなく「非行少年」として補導されていること。売春防止法の婦人補導と同じである。被害者があるとはいわない。
もし、児童ポルノに描写されたこと・児童ポルノが流通することがその児童の健全育成・児童の福祉に有害であるとするならば、一生問題であるから法定刑はきわめて重いはずであるが、法定刑の上限は３年であり、刑法１７５条のそれをわずか１年だけ加重した程度であること。
本件検察官も数個の所持行為、数回の販売行為、数人に対する製造行為をそれぞれ包括一罪として起訴しており、保護法益の一個性が示されていること。個々の被描写者の権利侵害は考慮されていないこと。危険犯の要件である抽象的危険もないのである。
児童ポルノ罪の場合、複数児童が撮影されていても、数回販売が繰り返されても、包括一罪である。１万人、１億人撮影されていても、数万回、数億回反覆継続して販売しても１罪とされる。これで個人的法益であれば個々の被害者は紙切れ以下の軽薄な扱いである。こんな薄い権利は個人的法益ではない。児童一般の利益を擁護するという社会的法益の保護をして、遠回しに児童の権利を保護するものと解さざるを得ない。
同法のいう児童には、
1 児童（２条１項）
2 第四条から第八条までの罪に係る事件に係る児童（１３条）
3 児童ポルノに描写された児童
4 児童ポルノに描写されたことにより心身に有害な影響を受けた児童（１５条、１６条）
がある*5。
法１３条は、児童ポルノに描写された者を「第四条から第八条までの罪に係る事件に係る児童」としているが、これは描写された者すべてを指すものである。これに対して、被害者保護規定（１５、１６条）はいずれも「児童ポルノに描写されたこと等により心身に有害な影響を受けた児童に対し」とされており、「児童ポルノに描写された児童に対し」とはされていない。つまり、児童ポルノに描写された者＝「第四条から第八条までの罪に係る事件に係る児童」は、「児童ポルノに描写されたこと等により心身に有害な影響を受けた児童」とは異なるのであって、必ずしも「児童ポルノに描写されたこと」は「心身に有害な影響」を与えないとするのが法の姿勢であると解されること
児童ポルノの罪の体裁は刑法１７５条のそれと極めて類似していること。製造罪についても改正刑法草案のわいせつ文書製造罪を流用したものであることからは、直接の被害者を予定していないこと。刑罰法規においては罪刑法定主義の見地から、異なる法典であって同一の文言は同一に解釈すべきである。
改正刑法草案
第21章 風俗を害する罪
第247条（わいせつ文書の頒布等−刑一七五）
（１）わいせつな文書、図画その他の物を頒布し、販売し、業として貸与し、又は公然展示した者は、二年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
（２）前項の行為に供する目的で、わいせつな文書、図画その他の物を製造し、所持し、運搬し、輸入し、又は輸出した者も、前項と同じである。
児童の権利を侵害する罪であれば、児童福祉法３４条を習って、「児童を」とか「児童に」「児童に対して」という体裁であるはずであること。
第34条〔禁止行為〕
何人も、次に掲げる行為をしてはならない。
一 身体に障害又は形態上の異常がある児童を公衆の観覧に供する行為
二 児童にこじきをさせ、又は児童を利用してこじきをする行為
三 公衆の娯楽を目的として、満十五歳に満たない児童にかるわざ又は曲馬をさせる行為
２号・３号児童ポルノの要件である「性欲を刺激興奮させること」は、わいせつ図画の罪のわいせつの定義から「徒に」「著しく」という要素を省いたものであり、わいせつ図画の罪と保護法益がほぼ同一であることを意味している。既に指摘したように、個人的法益ならば被描写者の側からみた要素で規定されるべきであるが、被描写者の被害・受けとり方によって規定されていない。しかも、判断基準も被害児童ではなく、わいせつ図画同様の一般人である（京都地裁判決*6）。一般人基準では被描写者に対する被害の程度は評価しようがない。
法文の何処を読んでも、「個々の児童の権利を擁護する」とか、対象を「実在の児童に限る」という規定はない。目的規定（１条）でも
児童の権利の擁護に資することを目的とする
とされているにとどまり、児童の権利を保護するとか、救済するという文言はない。
児童ポルノの罪が被描写者の権利を侵害するならば、営業的に継続反復して行われなくても権利侵害があるから児童ポルノの罪の成立をみとめても良さそうなものであるが、刑法１７５条の文言との類似性からして、児童ポルノの販売罪・所持罪は営業犯を予定しており、それゆえ本件でも多数回の販売や多数の所持を包括一罪（保護法益の共通性が要件である）として起訴していること。
個人的法益説によれば、被害者＝被描写者の氏名が特定されない限り児童ポルノの罪は起訴できなくなり、実効性がないこと。*7
何らかの強制力が行使された場合はともかく、児童本人が任意に被写体となったにもかかわらず、性的搾取や性的自由の侵害があったというのは、いかに特別法であっても、それだけを保護法益とするのは無理がある。個人の権利に対する抽象的危険があるといえるほどの危険性もない。
児童ポルノの罪よりも直接的に児童の性的自由を侵害するとも思われる児童買春罪の場合でも、検挙者の６割が罰金で終わっていること*8からは、本法では児童買春罪・児童ポルノ罪について個人的法益の侵害は考慮されていないと解されること
だいたい、児童ポルノ製造に伴う性的自由の侵害は強制わいせつ罪、児童の福祉（健全育成）の侵害は児童福祉法（淫行させる罪等）で保護されているところ、さらに新法で保護すべき個人的法益は残っていない。
【事件番号】静岡地方裁判所浜松支部判決*9／平成１１年（わ）第２０９号
【判決日付】平成１１年１２月１日
【判示事項】異常な性的嗜好である幼児性癖（ロリータコンプレックス）を有する被告人が一一歳と八歳の少女二人を全裸にさせてわいせつ写真を撮った事案につき、二年六月の実刑判決を言渡した事例
【参考文献】判例タイムズ１０４１号２９３頁
従って、児童ポルノ製造罪の保護法益は純然たる社会的法益である。
にもかかわらず、児童ポルノ製造の保護法益を個人的法益とすれば、強制わいせつ罪や児童福祉法との関係では、児童ポルノ法は「特別法」となるから、本来強制わいせつ罪や児童福祉法淫行罪として重罪として評価されるべき行為が児童ポルノ製造罪のみで評価されることになる。
児童ポルノ製造が、被描写者の児童の福祉（健全な育成）を侵害したというのであれば、その法益侵害については端的に児童福祉法違反（３４条１項６号または９号）に問い、その罪によって評価すべきである。
注意しておくが、本件では被告人は児童福祉法淫行罪にあたる行為は行っていない。しかし、児童福祉法淫行罪と同時に撮影行為を行われることも顕著な犯罪類型であり、従来は撮影行為も含めて「淫行」と評価されてきた。次の判決の「罪となるべき事実」を参照されたい。
児童福祉法違反被告事件
【事件番号】東京高等裁判所判決／昭和６２年（う）第１２５８号*10
【判決日付】昭和６３年３月３０日
児童福祉法違反被告事件
東京高等裁判所昭和三九年（う）第一八二号*11
同四〇年一月一九日第六刑事部判決
児童福祉法違反被告事件
【事件番号】横浜家庭裁判所／昭和３８年（少イ）第６号*12
【判決日付】昭和３８年１２月１２日
本件でも、児童福祉法淫行罪を意識せずに、安易に、「児童ポルノ製造は児童の福祉を害する」などと判示すると、児童ポルノ製造罪は児童福祉法淫行罪の特別法となり、今後は児童福祉法淫行罪の適用範囲を制限することになる。今後児童ポルノ製造のための淫行は児童ポルノ製造罪でのみ処罰されることになる。法定刑の上限が軽くなる。その意味で、裁判所は児童福祉法淫行罪との関係も留意する必要がある。
児童ポルノ製造については、ともすれば児童を前にしての撮影行為のみをとらえて、対人的な権利侵害があると解する余地もある。
しかし、後述するように、児童ポルノの製造とは、「児童ポルノを作り出すこと」であり、新規の撮影はもちろんのこと、既存のメディアを編集して創り出すことも含む。必ずしも児童を前にしての撮影行為に限定されないことに注意する必要がある。
むしろ、児童ポルノ罪の構成要件が刑法１７５条と酷似していることや法定刑の加重の程度を考えると、児童ポルノの罪の保護法益は基本的には刑法のわいせつ図画の罪と同じく善良な性風俗という社会的法益であって、さらに、児童を性的対象とする有害な風潮から一般的抽象的な存在である児童を保護するという特別な社会的法益が加味されたものというべきである。
裁判所が児童ポルノの罪に個人的法益を入れるのであれば、裁判所は児童ポルノの罪の保護法益を明確に判示しなければならない。従来の性犯罪で保護されている法益（個人的法益）やわいせつ図画（社会的法益）とは別の、本法独自の保護法益を見出せるのか？
このように児童ポルノの罪には個人的法益要素はないから、裁判所は、訴因特定・罪数・量刑にわたって、本件児童ポルノの被描写者の権利侵害を理由にすることは許されない。
