■

森尾亮「児童ポルノに該当するわいせつ画像データの販売に備えて光磁気ディスクに保存・所持した行為について、児童ポルノに係る行為等の処罰及び保護に関する法律7条2項（平成16年改正前のもの）及び刑法175条の「販売の目的」を認めた事例」

　児童ポルノについては、すでに立法者（流動的ですが）の解釈を離れて、裁判所が取締の必要性を強調して独自に解釈しています。
　しかし、マスターテープに販売目的を認めたからと言って、CGやアニメが児童ポルノになることはないと思います。いくつか高裁判例で確認しましたから。次の事件でまた確認してもいいですけど「くどい」と言われそうです。

http://www.tkclex.ne.jp/commentary/pdf/2007-3-23.pdf
速報判例解説−ＴＫＣローライブラリー
刑法No.5【z18817009-00-070050032】
児童ポルノに該当するわいせつ画像データの販売に備えて光磁気ディスクに保存・所持した行為について、児童ポルノに係る行為等の処罰及び保護に関する法律7条2項（平成16年改正前のもの）及び刑法175条の「販売の目的」を認めた事例　久留米大学助教授森尾亮
《判例の解説》一複製が可能な（それ自体は販売意図のない）オリジナルのわいせつ画像データを保存・所持している場合に、それが刑法175条後段にいう「販売目的所持」に当たるかという点をめぐっては肯定・否定の両説がある。肯定説は、わいせつ画像データの複製が極めて容易になったという事情を背景にすれば、そのわいせつ物が一般社会に広く流布される危険性は高く、販売の目的物を所持する場合とその危険性において大差はなく、また、このように解しても刑法175条後段の文理に反するとはいえないとし、同罪にいう「販売目的所持」と認める２）。これまでの下級審判例は、こうした肯定説の考え方に基づき、オリジナルの所持を同罪にいう所持として処罰することを認めてきた（富山地判平2・4・13判時1343号160頁、東京地判平4・5・12判タ800号272頁）。これに対し、否定説は、刑法175条後段のわいせつ文書等販売目的所持罪にいう所持の対象物と販売の目的物とは同一と解するべきであり、（それ自体は販売意図がない）オリジナルの所持は同罪にいう所持とはいえず、その処罰は175条に規定されていない予備行為の処罰に当たり、罪刑法定主義に反すると主張してきた３）。
二しかしながら、本決定によって、これまでの対立してきた点が解消されたとは到底いえない。本決定は、複製物を作成して販売するためのオリジナルとしてわいせつ画像データを所持することは「販売目的所持」の予備にすぎず、それは罪刑法定主義に反するのではないかという否定説からの批判に対して、これまで下級審判例が示してきたこと以上の回答を示しえていない。こうした状況で、流布の危険性を強調しながら刑法175条後段を実質的に解釈していくとなれば、むしろ様々な矛盾が顕在化してくるのではないかと思われる。例えば、児童ポルノ処罰法7条2項における児童ポルノの「保管・所持」の処罰に関する立法趣旨との間にズレが生じてくる。児童ポルノ処罰法は、広義での児童虐待の防止、換言すれば、被写体とされる子どもの受ける現実的・直接的な性的虐待やそれに伴う精神的被害、撮られた写真が事後的に広範に流通することによって（現実的・直接的な性的虐待の存否にかかわらず）被りうる精神的被害等の防止を目的・根拠とするものである。つまり、当該子どもの個人的法益の保護の重要性ゆえに「保管・所持」段階での処罰が肯定されることとなったのである。したがって、「児童の特定性」が得られないような合成写真やチャイルド・ポルノ・アニメ等については処罰が否定されている４）。これに対し、判例は、周知のごとく刑法175条の保護法益を「善良な性風俗」と解し、近時の下級審ではコミック・ポルノもその規制対象であるとするに至っているが（東京地判平16・1・13）５）、本決定の考え方やこうした下級審判例の動向を併せて考えれば、児童ポルノ処罰法の規制対象には含まれないような「合成写真」や「アニメ・ポルノ」等についても、行為者の「（複製物の作成を含む）販売目的」という主観的要件が認められれば、（それ自体は販売意図のない）オリジナルのわいせつ画像データの所持として刑罰適用が肯定されてしまうことになりかねない。

さっき、落合弁護士とばったり出会って「ＨＥＲＯ観ますよ」と言ってしまいました。

奥村「お仕事ですか？」
落合「ええ」
奥村「どちらへ」
落合「ちょっとそこまで」
奥村「そりゃよろしいなあ。HERO観ますから」

という感じ。
　この前観たのは「ドリームガールズ」でした。有楽町で。

やっぱりおかしい第二次製造処罰の理由（札幌高裁H19.9.4）↑→

　高裁で判決書をもらって、移動中に検討しています。

　　　被害児童
　　　　↓　第一次製造
　　　携帯電話本体
　　　　↓　第二次製造（この段階では姿態をとらせていない）
　　　SDカード
という、公訴事実。
　札幌高裁は、姿態をとらせてを実行行為としながら、第二次製造を３項製造罪（姿態とらせて製造）としました。
　コピーするときには、被写体は居ませんよね。「姿態とらせて」なんてありえない。
　理由は、「包括一罪だから」っていうんです。
　携帯電話を見なかったことにして、単純に、SDカードの製造罪ということにすれば、単純一罪でもいいんじゃないかと思うんですが、中間媒体の携帯電話も児童ポルノであるといってしまうと、そこで、第一次製造の３項製造罪（姿態とらせて製造）が既遂になるので、以後の行為は、不可罰的事後行為にせざるを得ないですよ。
　この点、大阪高裁は、「姿態とらせて」は実行行為じゃないといいそうな雰囲気なんです。身分犯構成。
　できたそばから３項製造罪（姿態とらせて製造）の実行行為はなにかで高裁が分かれるって、どうなってるんでしょうか？

　例によって「弁護人独自の見解」と切り捨てられていますが、この点を理由らしきものを付けて判断したのは札幌高裁が初めてなので、どっちが独自の見解なのかわかりません。

札幌高裁h19.9.4
2製造罪の成立及び没収に関する主張について
論旨は,要するに,本件児童ポルノ製造行為には,｢携帯電話による撮影行為｣と｢携帯電話内蔵メモリからSDカードの複製｣という2段階の製造行為があり,この携帯電話の内蔵メモリからSDカードの複製行為には,実行行為である姿態をとらせる行為が存在しないから,児童ポルノ法7条3項の構成要件を満たさないのに,原判決が電磁的記録に係る記録媒体1枚(SDカード)の児童ポルノ製造罪を認め,このSDカードを没収した原判決には,法令適用の誤りがある(控訴理由第3),というのである｡
しかしながら,上記のとおり,本件のように,複数の製造行為が連なっていて,同一の者が犯意を継続してこれらの行為を行った場合には,包括一罪となるのであって,｢児童に姿態をとらせ,これを携帯電話内蔵カメラで撮影した上,電磁的記録に係る記録媒体1枚(SDカード)に描写し｣たことが一体として児童ポルノ製造罪の実行行為となる｡
したがって,｢姿態をとらせ｣る行為も存在し,児童ポルノ法7条3項の構成要件を満たすことは明らかであり,その姿態を描写したSDカードが児童ポルノであって犯罪組成物件となることも明らかである｡
・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・
所論は,・・・③本件の児童ポルノ製造罪と児童買春罪は観念的競合である,という｡
・・・
そして,③については,原判決も,各買春行為とこれに関連してなされた児童ポルノ製造罪とを観念的競合として処理している｡
　上記判断と同様の罪数処理をした原判決に誤りはなく,法令適用の誤りはない｡

　金沢支部はこう言ってたんじゃないですか？第二次製造の理由付けが違います。
　罪数処理も違うし。
　h17併合罪→h19観念的競合で、いつのまにか奥村説になってまんがな。

名古屋高裁金沢支部h17.6.9
5ハードディスクの製造は児童ポルノ製造罪に該当しないとの所論について（控訴理由第14）
所論は，被告人は，メモリースティックからハードディスクへ画像データをダビングしたものであるところ，ダビングの際には，「姿態をとらせ」の要件がないから，児童ポルノ製造罪には該当しないとする。しかし，そのように解した場合，カメラ等を使用して撮影した場合には，その画像が最初に保存される媒体（ネガ，メモリースティック等）のみが製造となり，そこから他に流通の危険性が高いと認められる媒体（写真，MO，CD−R，DVD−R等）やそれらを作成するため画像を長期間保存できる媒体（ハードディスク等）に画像をダビングする行為は製造罪には当たらないことになるが，それでは，他人に提供する目的のない児童ポルノの製造でも，流通の危険性を創出する点で非難に値するとして処罰規定を新設した法の趣旨が没却されるというべきである。したがって，被告人において，児童に「姿態をとらせ」て撮影したものを元にして，被告人自身が他の媒体へダビング等する行為は，法7条3項の製造に該当すると解すべきである。

6罪数関係の誤りの所論について（控訴理由第8）
所論は，児童買春罪と児童ポルノ製造罪とは，手段結果の関係にあるか，社会的に見て一個の行為であるから，牽連犯あるいは観念的競合となり一罪であるのに，原判決は，これを併合罪としてしており，罪数判断を誤っている，というのである。
しかし，児童買春の際に児童ポルノが製造されるのが通常であるとはいえないから，児童買春罪と児童ポルノ製造罪とは，手段結果の関係にあるとも社会的に見て一個の行為であるともいえない。

名古屋高等裁判所金沢支部h14.3.28
（３）所論は，原判示第３の１の買春行為がビデオで撮影しながら行われたものであることから，上記児童買春罪と原判示第３の２の児童ポルノ製造罪とは観念的競合となるともいうが（控訴理由第２１），両罪の行為は行為者の動態が社会見解上１個のものと評価することはできないから，採用することはできない

わいせつ画像放置認める 画像ちゃんねる管理者初公判

　とにかく認めちゃうわけですが、わいせつ画像の場合、削除義務の発生根拠は何なんでしょう？
名古屋高裁もわからないのに、被告人がわかるわけないと思うんですが。

http://www.sankei.co.jp/shakai/jiken/070911/jkn070911033.htm
冒頭陳述で検察側は、サイトへの投稿画像は大半が性的な画像で、閲覧者の増大から平成１８年には約４３００万円の広告収入があったと指摘。さらに広告収入を増やすため、わいせつ画像は投稿者などから依頼があったものしか削除していなかったとした。
　起訴状によると、被告は今年１〜２月の間、投稿されたわいせつ画像３点のデータをサーバーに記憶させ、アクセスした不特定多数に閲覧させるなどした。

弁護人は争うようです。幽霊みたいな削除義務の違反で刑務所入れられたらたまりませんからね。

http://www.kanaloco.jp/localnews/entry/entryxiijul0707801/
【速報】被告側が一部を否認／画像ちゃんねる事件初公判
　アダルト画像掲示板サイト「画像ちゃんねる」が摘発された事件で、わいせつ文書陳列罪と職業安定法違反に問われたサイト運営会社社長の被告（３５）の初公判が十一日、横浜地裁（栗田健一裁判長）であった。
　被告は事実関係を認めたが、弁護側は法的に争う姿勢を示し一部否認した。

航空整備士の場合

　東京なんてほとんど報道されないんですけど、jalは別格か？

http://www.zakzak.co.jp/top/2007_09/t2007091123.html
下半身のメンテナンスかぁ？　ＪＡＬ整備士が買春
　無職少女（１７）に現金を渡してわいせつな行為をしたとして、警視庁少年育成課は１１日までに、児童買春・ポルノ禁止法違反の疑いで、日航整備士の男（４９）＝東京都大田区＝を逮捕した。

　パイロット同様のairmanなんですが、行政処分はないようです。

航空法
第二十四条
　技能証明は、次に掲げる資格別に行う。
定期運送用操縦士
事業用操縦士
自家用操縦士
一等航空士
二等航空士
航空機関士
航空通信士
一等航空整備士
二等航空整備士
一等航空運航整備士
二等航空運航整備士
航空工場整備士

（技能証明の取消等）
第三十条
　国土交通大臣は、航空従事者が左の各号の一に該当するときは、その技能証明を取り消し、又は一年以内の期間を定めて航空業務の停止を命ずることができる。
一　この法律又はこの法律に基く処分に違反したとき。
二　航空従事者としての職務を行うに当り、非行又は重大な過失があつたとき。