撮影後複製された場合、３項製造罪の「姿態とらせて」を実行行為と理解した上で、最終媒体までの製造をもくろんだ一個の製造行為と理解すれば、複製時に「姿態をとらせて」がないことをクリアできます。
大阪地裁H19
第2 判示第1、第2、第3及び第5について(被告人に成立する犯罪の内容)
弁護人は、判示第1、第2、第3及び第5について、これらの各事実には、①携帯電話機への描写、②携帯電話会社の送信メールサーバへの描写、③被告人の受信メールサーバへの描写という各段階があるのであり、これらを分析して考慮し、犯罪の成否を考えるべきであるとする｡その上で、判示第1、第2及び第5については、被告人の携帯電話で撮影した時点(上記①)で、児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条3項違反の製造罪(以下、｢3項製造罪｣という｡)は既遂となり、その後の行為(上記②及び③)は不可罰的事後行為となる旨主張する｡また、判示第3については、被告人の行為は、被害児童が自らの携帯電話で撮影した時点(上記①)で、被害児童自身による3項製造罪の共犯として評価され、当該時点でこれが既遂となる以上、その後の行為(上記②及び③)は不可罰的事後行為となる旨主張する｡
しかしながら、本件においては、被告人は、当初から、被告人が独占的に使用することのできるいわゆるメールボックスに記憶、蔵置させることを目途として、①から③の一連の行為を行ったものであり、弁護人の主張するように各段階を分析して考慮することは、本件事案に関する限り相当ではない｡弁護人の主張は採用しがたい｡
そういうときに、途中の媒体（携帯電話の媒体）のみを取り出して、そこまでの製造罪ということで起訴すると、それは未遂＝不可罰になります。
やっぱりなんか変じゃないか？
