わいせつ行為とは、端的に､｢被害者の意思に反し、被害者及び一般人の性的差恥心を害する行為｣とすべきであるが、いわゆる痴漢行為は、程度の軽いものは強制わいせつとはならず、都道府県の迷惑行為防止条例で処罰される 新基本法コンメンタール刑法[第2版] 176条 島岡まな
強制わいせつ罪が｢被害者の意思に反し、被害者及び一般人の性的差恥心を害する行為｣なら、１３歳未満の被害者に対する痴漢行為（電車内で着衣の上から胸や尻に触れるいわゆる痴漢行為）でも、｢被害者の意思に反し、被害者及び一般人の性的差恥心を害する行為｣であるから、強制わいせつ罪だと説明しないと一環しない。スカートめくられた小学生も、｢被害者の意思に反し、被害者及び一般人の性的差恥心を害する行為をされました｣って供述するだろうに。
新基本法コンメンタール刑法[第2版] 176条
（2） わいせつな行為
（ｱ） 意義
わいせつとは、公然わいせつ罪(174)・わいせつ物頒布販売罪(175)における「わいせつ」とほぼ同じ意味の｢いたずらに性欲を興奮または刺激せしめ、かつ普通人の正常な性的差恥心を害し、善良な性的道義観念に反する」こと(名古屋高金沢支判昭36.5.2下刑3巻5=6号399頁）とされている。しかし、風俗などの社会的法益に対する罪である174条．175条と異なり、個人の性的自由ないし性的自決定権を保護する本罪におけるわいせつ行為とは、端的に､｢被害者の意思に反し、被害者及び一般人の性的差恥心を害する行為｣とすべきであろう。
（ｲ） 具体例
指を陰部に挿入する行為(大判大14･12．1刑集4巻743頁)、被害者の意思に反して乳房(大阪地堺支判昭36･4･12下刑3巻3=4号319頁)、尻などに触れる行為、強いて接吻する行為(東京高判昭32.1･22高刑10巻1号10頁、大阪高判昭41．9･7判タ199号187頁、最決昭50.6.19裁判集刑196号653頁など多数)、少年の肛門に異物を挿入する行為(東京高判昭59･6･13判時1143号155頁)もわいせつ行為となる。
電車内で着衣の上から胸や尻に触れるいわゆる痴漢行為は、程度の軽いものは強制わいせつとはならず、都道府県の迷惑行為防止条例で処罰されるが、悪質なものは強制わいせつに当たる場合もあるといえよう。
性交はわいせつ行為の一種であるが、特別法である強制性交等罪(177)が成立するため、法条競合により本罪は成立しない。
四主観的要件
’1）性的意図･傾向
加害者側の主観的要件として、故意のほかに｢性欲を刺激興奮させまたは満足させるという性的意図｣を要求し、報復目的で被害者を裸にして写真撮影した加害者を無罪とした判例(最判昭45.l･29刑集24巻1号1頁)がある。しかし、個人の性的自由の侵害を本質とする本罪において、加害者側の性的意図は問題とならず、被害者に性的差恥心を抱かせ、その性的自由を侵害する認識がある限り、本罪の主観的要件としては十分である(実質的に性的意図を要求しなかった判例として、東京地判昭62.9.16判時1294号143頁、団藤･各論491頁、平野･概説180頁、大谷･各論lll頁、西田･各論87頁、山口･各論108頁、井田･各論112頁など)｡
