児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

児童ポルノガイドライン論

 日弁もそういうんですが、刑罰法規についてはどこからもガイドラインなんて出ないと思います。津々浦々まで行くのは法文一本ですよ。だから法文を練らないと。
 3号ポルノの解釈については、判例が集積されているので、実務家は分かると思います。
 所持罪の要件については、これから判例を集積します。

児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(H26改正後)
(定義)
第二条
1 この法律において「児童」とは、十八歳に満たない者をいう。
3  この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録(電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。)に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。
一  児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態
二  他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三  衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位(性器等若しくはその周辺部、臀部又は胸部をいう。)が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの

http://news.nicovideo.jp/watch/nw1450464
 さて、このように不安だらけの法律なので、正直に言うと 「これをこうすれば安全」 という指南など誰にも出来ないというのが現状だ。 唯一言える事は 「疑わしいDVDは捨てる、データは消す」 だけである。(それでも警察の捜査の対象にされた場合に犯罪者にならずに済むというだけ)

 また、児ポ改正前の商品やデータであっても対象とされるので、大昔の写真集だからとか、歴史的価値の高い物だからといった言い訳は聞いて貰えないと考えるべきだ。 警察からすれば芸術がどうとか資料としてどうのといった考え方はハナからない。

 この記事を読んで無茶苦茶に感じた方も多かろうと思われるが、それこそ児ポ改正反対派が強く主張していた 「単純所持禁止はやり過ぎだ」 という言葉の意味だったのである。 過去形で語るべき内容ではなく、今後は再度の改正に向けて動かねばならないのだが、それを実現させる為には 「あまりにも可哀想な生贄」 が必要になってしまうかもしれない。

 いま我々が国や警察に強く求めるべきは、何がセーフで何がアウトなのか、もしくはここさえ守っておけば絶対に犯罪者にならずに済むという、具体的なガイドラインの提示だろう。 それがないままに罰則だけ科せられるならば、もはやこの国は法治国家とすら呼べないのではなかろうか。

日弁連意見書
http://www.nichibenren.or.jp/library/ja/opinion/report/data/101116.pdf
4 解釈上の指針(ガイドライン)作成の必要性
本意見書で示したように,児童ポルノの定義や禁止される行為類型を可能な限り限定かつ明確化したとしても,その該当性が問題になる限界事例がなお多数あることが考えられる。
そこで 児童ポルノ処罰法に関する , 解釈上の指針 ガイドライン を作成し捜査機関の恣意による摘発がなされないようにすべきである。また,そのことは,罪刑法定主義の補完という意味でも必要なことである。
なお,ガイドラインの作成は捜査機関に委ねるべきではなく,その作成は,学者(憲法,刑法,国際法等)のほか,当連合会,映画製作者団体,写真家団体,漫画家団体その他関連する民間団体から推薦された者をメンバーとする有識者会議を設置して,行われるべきであろう。
・・・
http://www.nichibenren.or.jp/activity/document/statement/year/2013/130613.html
定義の問題性については再三指摘してきたとおり、現行の児童ポルノ処罰法は、児童ポルノを定義する同法第2条3項2号及び3号において「性欲を興奮させ又は刺激するもの」という主観的要件を含んでおり、児童ポルノの構成要件該当性を客観的に判断できない。特に、同条3号は「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの」と規定しており、極めて広範かつ曖昧・不明確な定義となっている。このため、自分の子どもの乳幼児時代の裸の写真でも、見る人によっては「性欲を興奮させ又は刺激するもの」であるとして、児童ポルノに該当すると判断されるおそれがある。
このような定義の問題は、限定かつ明確化のための改正をしたとしても、なお限界があり得るので、当連合会は、2010年11月16日に発表した意見書において、「解釈上の指針(ガイドライン)を作成し、捜査機関の恣意による摘発がなされないようにすべきである」と提言している。児童ポルノ処罰法の改正に当たっては、有識者会議を設置して、国民に見える形でガイドラインを作成することを、政府の義務として明記すべきである。 
確かに、三党案は、かつて自民・公明両党が提案していた単純所持罪の構成要件に比べ、処罰対象となる行為を「自己の性的好奇心を満たす目的で」と限定しており、正当業務行為が対象とされるおそれがないような配慮がされている。