結局、撮影行為は、とりあえず、「わいせつ罪」と評価されるというのです。
製造罪をたてるとすれば、観念的競合になりますよね。
論旨は，要するに，原判決は，原判示第1の女児の陰部及び同第2の女児の下着をそれぞれカメラ付き携帯電話機で撮影した行為(以下f本件各撮影行為」ということがある。)がいずれも刑法176条の「わいせつな行為j (以下，単に「わいせつ行為」ということがある。)に当たると判示しているが，
１これらの行為は，被害者との身体的接触がないからわいせつ行為には当たらず，
2仮に，従来の議論ではこれらの撮影行為がわいせつ行為に当たるとしても，平成16年に児童貿春等処罰法により児童ポルノ製造罪が設けられた以上は，上記撮影行為は児童ポルノ製造罪で評価されるべきであって，強制わいせつ罪に当たるとすることは許されないから，
原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤りがあるというのである。
しかしながら，１については，刑法176条の「わいせつな行為」とは，いたずらに性欲を興奮又は刺激させ，かっ，普通人の正常な性的差恥心を害し，善良な性的道義観念に反する行為をいい，被害者との直接的な身体の接触を必要とするものではないと解するのが相当である。
また，２については，児童ポルノ製造罪と強制わいせつ罪とは保護法益や処罰対象の範囲が異なっており，後者についてより重い法定刑が定められていることに照らしても，所論は失当であるo さらに，所論は，公然わいせつ罪に当たる行為及びいわゆる迷惑防止条例上の盗撮行為と強制わいせつ罪に当たる行為とを区別する必要があるともいうが，同様の理由により失当である。
しかし、「刑法176条の「わいせつな行為」とは，いたずらに性欲を興奮又は刺激させ，かっ，普通人の正常な性的差恥心を害し，善良な性的道義観念に反する行為をいい」というのでは、異常な性癖から出た犯人にとっての性的行為が強制わいせつ罪から外れることになります。
なお、この定義付けのために、判示第２の下着撮影行為が強制わいせつ罪に当たらないという結論になっています。
