児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

児童買春罪と3項製造罪(姿態とらせて製造)は観念的競合(札幌高裁H19.9.4)

 原判決が観念的競合説で、原判決を追認したので、理由付けはありません。
 まあ、札幌高裁の傾向としては、観念的競合とせざるを得ないところ。

札幌高裁判決速報
○ 判 示 事 項
1 同一の者が犯意を継続して,①児童に,児童ポルノ法2条3項所定の姿態をとらせ,②これを携帯電話内蔵カメラで撮影し,③そのデータをmlniSDカードに保存した場合に,②③の行為のそれぞれが同法7条3項所定の製造行為に当たり,①②③の行為が一体として同項の罪の実行行為となり,包括一罪となるとした事例
2 児童ポルノ法7条3項の罪の訴因の特定につき,包括一罪となる一連の製造行為のうち,最初の製造行為の着手時期・場所を記載すれば,その後の製造行革の時期・場所を記載しなく とも,訴因は特定されているとした事例

 その後大阪高裁h19.12.4は単純一罪だと。

 この札幌高裁の判示はおかしいですよね。
 ともに7条3項の製造罪(姿態とらせて製造)として起訴されている
第1事実(撮影)(姿態要件がある)
第2事実(複製)(姿態要件がない)
が製造罪となるかについて、
「姿態をとらせ」は実行行為・第1と第2は包括一罪であるとして、第2事実は姿態要件不要というわけです。
 しかし、包括一罪というからには、第1も第2も独立して製造罪が成立することが大前提であり、第2が構成要件を満たさないのであれば、第2事実について製造罪は成立しないはずです。
 「姿態をとらせ」実行行為説を放棄しないと、包括一罪説は採れません。