刑事確定訴訟記録法で閲覧していると散見されるのですが、昨日、また、発見しました。
これじゃあ、構成要件を充足してません。
公訴事実＝罪となるべき事実
被告人は
第１ 児童買春罪とか強制わいせつ罪とか福祉犯・性犯罪
第２ 上記日時場所において，上記Aが18歳に満たない児童であることを知りながら，同児童に乳房を露わにさせた姿態を，デジタルカメラを使用して撮影し，もって上記各姿態を視覚により認識することができる方法により，デジタルカメラの記録媒体に描写し，当該児童に係る児童ポルノを製造した
第７条（児童ポルノ提供等）
3 前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第一項と同様とする。
第１の事実から借用してきていいと言われるかもしれませんが、性犯罪・福祉犯の機会に、黙って撮影（盗撮）した場合には、３項製造罪は成立しないので、性犯罪・福祉犯を撮影しただけでは、３項製造罪にはなりません。
ここでも島戸検事（当時）が弁護人に有利なことを書いてます。
島戸「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08
「姿態をとらせ」
「姿態をとらせ」とは、行為者の言動等により、当該児童が当該姿態をとるに至ったことをいい、強制によることは要しない。
いわゆる盗撮については、本項の罪に当たらない（22）。一般的にそれ自体が軽犯罪法に触れるほか、盗撮した写真、ビデオ等を配布すれば名誉毀損の罪も成立し得るし、他人に提供する目的で児童ポルノを製造すれば、第7条第2項、第5項により処罰されることとなる。
22）
盗撮された児童は、盗撮の事実に気付かず何ら特別の性的行為を強いられ・あるいは促されるわけではないから、直ちに性的虐待を受けたものとはいえないし、提供目的を欠く場合、盗撮の結果が児童の心身に悪影響を及ばす危険が具体化しているともいえないから、盗撮を手段とした単純製造の行為を直ちに児童ポルノに係る罪として処罰する必要はない。他人に提供する目的がある場合は、第7条第2項又は第5項の罪が成立する。
島戸説では、単に「上記わいせつ行為の場面等をデジタルカメラで撮影すること」だけでは、「児童に第二条第三項１号・３号のいずれかに掲げる姿態をとらせ」に該当しない。それだけでは盗撮のパターン（犯罪不成立）と区別できないからである。
有名な判例がある。
東京高裁H17.12.26（上告棄却）
3訴因が不特定であるとして訴訟手続の法令違反をいう論旨（控訴理由第9）及び罪となるべき事実が法7条3項の製造罪の構成要件をみたさないとして法令適用の誤り，訴訟手続の法令違反をいう論旨について（控訴理由第10）
その論旨は，要するに，起訴状の公訴事実には「姿態をとらせ」と記載されていないのであって，本件公訴は訴因不特定の違法があるにもかかわらず，公訴を棄却することなく実体判断をした原判決には訴訟手続の法令違反があるというのである。確かに，起訴状の公訴事実には，「（被害児童）を相手方とする性交に係る同児童の姿態等を撮影し」と記載するにとどまり，「姿態をとらせ」と明記されていないことは所論指摘のとおりである。
しかしながら，起訴状の公訴事実は，別紙一覧表によって，被害児童の姿態の内容を明記して特定している上，罰条として，法7条3項，1項及び法2条3項各号を明示して特定しているのであるから，訴因が不特定であるとまではいえない。また，公訴事実のかかる記載の不備は，被告人の防御に実質的な不利益を与えなかったものと認められるから，その不備を是正させなかった裁判所の手続上の瑕疵が直ちに判決に影響を及ぼすものとまでは認められない。この点の所論は採用できない。
さらに，所論は，原判決が認定した「犯罪事実」には，「姿態をとらせ」と記載されておらず，犯罪を構成しないにもかかわらず有罪とした原判決には法令適用の誤り，訴訟手続の法令違反があるというのである。
そこで原判決の説示内容を検討するに，原判決が，その「犯罪事実」の項において，「被告人は，別紙一覧表記載のとおり，・・・，携帯電話機附属のカメラを使用して，児童である・・を相手方とする性交に係る同児童の姿態等を撮影し，その姿態を視覚により認嘩することができる電磁的記録媒体であるフラッシュメモリ1個に描写し，もって，同児童に係る児童ポルノを製造した。」と認定し，その別紙一覧表において，児童ポルノの種類として法2条3項各号に該当する姿態の内容を明記し，「法令適用」の項においては，別紙一覧表の各行為について，法7条3項，1項及び2条3項各号を適用していることからすれば，原判決の判断は，被告人の各行為について法7条3項の児童ポルノ製造罪が成立するものと認定する趣旨ないし意図であることは明らかである。
しかしながら，法7条3項は，「児童に第2条3項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ，これを写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物に括写することにより，当該児童に係る児童ポルノを製造した者」とし，「児童に姿態をとらせ」という行為をその犯罪構成要件として規定していることは明らかである。児童に姿態をとらせる行為が他の不可罰的な行為とを画する重要な行為要素であることなどにかんがみれば，原判決には罪となるべき事実の記載に理由の不備があるというほかはない。訴因の記載上の不備と異なり，判決のこのような理由上の不備を見過ごすことはできない。
したがって，その余の控訴趣意に対して判断をするまでもなく，原判決はこの点において破棄を免れない。
