これくらいの年齢だと現金授受があっても児童買春罪立たないですよね。性的承諾能力がないからです。
13歳未満の場合は、児童買春罪は立たないと思います。強姦罪・強制わいせつ罪一本でいいと思います。
判例は「対償供与の約束」について外形説を採っていますが、こういう事案になると具体的意思を問題にせざるを得ないので破綻します。
http://mainichi.jp/area/fukuoka/news/20090429ddlk40040366000c.html
起訴状などによると、被告は昨年１２月１９日午前８時ごろ、同市内の路上で、登校中だった当時６歳の小１女児２人に「おじちゃんの家においで。遊ぼう」などと声を掛けて自宅に連れ込み、２人にわいせつ行為をした。口止めするため１０００円を渡した。
できた時から「インターネット同性紹介事業はOKなのか？」と指摘されていましたね。
でも、同性だと売春防止法の「売春」にもならないわけで、昔から放任になってますね。
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20090430-00000639-yom-soci
同性愛サイトは、少女への売買春の持ちかけを禁じた出会い系サイト規制法の対象外で、県警は少年の児童買春の温床になっているとみている。
・・・
警察庁によると、出会い系サイト規制法は２００３年６月の制定時、少年の児童買春が表面化しておらず、想定されていなかった。
156 - 参 - 内閣委員会 - 12号 平成15年06月03日
○黒岩宇洋君 その説明、受けました、性に着目した付き合いと。
ここでまた素朴な疑問なんですけれども、この第二条の二項では、これ、異性交際に限っていますよね。何が言いたいかって、もうお分かりだと思うんですけれども、児童買春でしたら同性が同性を買っても罰せられますね。これ、何で今回は異性間に限ったんですか。
私、質問したら、資料をいただきました。要は、出会い系にかかわる児童買春違反の中で、これは同性愛にかかわる件数というのは非常に少ないんだと、だから入れなかったというんですけれども。
これ、今日もいろんなところを議論されていますけれども、結果としてそれほど被害が大きいか大きくないかという議論じゃ、私はしたくないんですよ。片や、ある児童買春のときだったら、男性が男性を買う、女性が女性を買うことは駄目だと、処罰すると言っているのに、今回はこの誘引に限っては異性に限るというのは、これはやっぱりだれも釈然としないはずなんですよ。何でこういう、あるときは良くてあるときは駄目だというような、これ、この後いろんな箇所に出てきますよ、こういうことが。
この私の疑問に答えてください。なぜ異性じゃないのかというより、なぜ児童買春のときは同性も駄目だけれども今回のは異性がいいという、この、あるときは駄目、あるときはいいという、こういうことがなぜ起こっているのか。そのことについて、ちょっと簡潔にお答えください。
○政府参考人（瀬川勝久君） これはインターネット異性紹介事業の定義についての問題でございまして、どういった言わばサイトを規制対象としてとらえるかという観点で検討をしたところでございます。
その結果、今御質問にもありましたとおり、実際に出会い系サイトを利用して発生した児童買春事件のうち、九九・八％が異性交際、すなわち、男女の性に着目した異性との交際を希望する者を対象とするサイトで発生していると。残りのものについても、別にこれは同性愛サイトというわけではなくて、それ以外の一般的なサイトであったと、こういうことであります。
インターネットの社会の在り方についてもいろいろ議論があったところと拝聴いたしましたけれども、やはりそのサイトについていろんな規制を掛けていくということを考えたときに、その規制というのは必要最小限度のやはり規制であるべきだろうということで、犯罪被害の発生実態を踏まえた上でこのように規定をさせていただいたところであります。
○黒岩宇洋君 私も、必要最小限度の規定というのは賛成ですよ。
ただ、件数が少ないといっても、元々、通常、異性間の交際に比べて同性間の交際って少ないわけですよね、わずか数％のはずですよ。だから、それを考えれば、果たして本当にこれが少ないかどうかというのも分かりませんし、それよりも、あるときは良くてあるときは駄目だという、本当にこれ、分かりづらいところが各条文に出てきます。そういったことで、本当にその後の運用がぶれないようにということで一つくぎを刺しておきました、別に同性を入れろと言っているわけじゃありませんけれども。
前科が採用のときにバレないか？というのは時々聞かれるんですが、「公務所から法令の根拠があれば前科照会可能」という文献（事例集）を渡しています。
公立学校の場合は、当然、採用時に前科照会していて、懲役前科なら欠格、罰金前科なら裁量で不採用になると思ってました。辞めてから自首して前科消滅まで支障ない職業に転職した教員もいます。
よその教委もこんなに寛大だとは思えないので、これを一般化するのは危ないと思います。
http://sankei.jp.msn.com/affairs/crime/090430/crm0904301319016-n1.htm
女子中学生の着替えを隠し撮りしたとして県迷惑行為防止条例違反容疑で３月に逮捕された横浜市立中学の男性教諭（３２）＝処分保留で釈放＝について同市教育委員会は３０日、教諭が採用試験を受験した平成１４年７月時点で、別の事件で執行猶予中だったことが分かったとして、採用を無効にしたと発表した。３０日付。市教委によると、教諭は大学生だった１２年１月、少女への強制わいせつ未遂罪で東京地裁で懲役１年６月、執行猶予３年の判決を受けその後確定。市教委の採用条件では執行猶予期間中の受験は欠格事項に当たるが教諭は申告しておらず、市教委も確認していなかった。
地方公務員法
（欠格条項）
第16条 次の各号の一に該当する者は、条例で定める場合を除くほか、職員となり、又は競争試験若しくは選考を受けることができない。
1．成年被後見人又は被保佐人
2．禁錮以上の刑に処せられ、その執行を終わるまで又はその執行を受けることがなくなるまでの者
3．当該地方公共団体において懲戒免職の処分を受け、当該処分の日から２年を経過しない者
4．人事委員会又は公平委員会の委員の職にあつて、第５章に規定する罪を犯し刑に処せられた者
5．日本国憲法施行の日以後において、日本国憲法又はその下に成立した政府を暴力で破壊することを主張する政党その他の団体を結成し、又はこれに加入した者（降任、免職、休職等）
第28条
４ 職員は、第16条各号（第３号を除く。）の一に該当するに至つたときは、条例に特別の定がある場合を除く外、その職を失う。
択一的か観念的競合かという問題なんですが、強制わいせつ罪だけでいいような気がするのです。
１０歳へのわいせつ行為は強制わいせつ罪（刑法176条後段）にほかならないから、この行為は強制わいせつ罪である。
刑法の処罰範囲と青少年条例の処罰範囲とは重複しないから、この場合は、青少年条例は適用されない。
判例に従えば、条例の「わいせつ行為」とは広く青少年に対する「わいせつ行為」一般をいうものと解すべきではなく、青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う「わいせつ行為」のほか、青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような「わいせつ行為」をいうものと解するのが相当である。
さらに、例えば大阪府条例をみると、強制わいせつ罪（176条前段）では意思に反してわいせつ行為を行う程度の暴行脅迫が要件となっていることと比べると、条例の場合は「青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う「わいせつ行為」のほか、青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような「わいせつ行為」」だとして被害者の自由意思がある程度残っている場合というのであるから、強制わいせつ罪（意思に反してわいせつ行為を行う程度の暴行脅迫が必要とされる）との重複を避けるために、わいせつ行為が限定されていることが明らかである。
大阪府青少年健全育成条例の運用について（大阪府警例規）強制わいせつ行為の禁止は、国法が受け持つ分野である（福井地裁S48.11.20）。
福井地裁S48.11.20
ところで、刑法一七六条、一七七条および一七八条は、一三歳以上の婦女に対する姦淫ないしわいせつ行為は、暴行、脅迫または婦女子の心神喪失ないし抗拒不能に乗ずる等してした場合のみを処罰の対象としているが、これは、一定限度以上精神的・肉体的に発達した者の間の性行為は人間本来の自然の情愛に基づくものとして当事者間の自由な意思に任せられるべきものであつて、明らかに合理的な必要性のある場合に限り、またその範囲を明確にして刑法が禁止し、処罰することを定めている場合以外の性行為は教育、道徳等により規制することは別として、刑法上は処罰の対象外としていることを意味するものと解するのが相当である。
ところで、本件条例がいう「みだらな性行為」とは結婚を前提としない単なる欲望を満すためにのみ行う性行為がこれに当ると解されるから、一三歳以上の青少年に対するものに限り、本件条例の記規定は、刑法上犯罪とされない行為を禁止し、その違反に対し刑罰を科するものであることは明白である。
たしかに、刑法の強姦罪または強制わいせつ罪は、主として個人の性的自由ないし貞操を保護法益とするのに対し、本件条例は、「青少年の健全な育成および保護」を目的とするがゆえに、その趣旨目的を異にするところがあるといえるが、その反面右本件条例は、右刑法と同じく親告罪とされているところからもわかるように、やはり、個人の性的自由ないし貞操をもその保護の対象としていることは否定しえないのであつて、このように個人の性的自由ないし貞操のごとき個人的法益をも保護法益とする規定は、広く国民個人個人に等しく直接に関係のある事項であるといえるから、地方公共団体が各個別に規制すべき性質のものではなく、専ら国法により規制すべき領域であると解するのが相当である。釧路家庭裁判所帯広支部決定昭和４８年２月９日
家庭裁判月報２５巻９号１４９頁
文理的に検討しても前記一二条の三には「性交」、「性的行為」等単に事実を指示する文言ではなく「いん行」または「わいせつな行為」という否定的価値判断を含む文言が使用されていることに照らし、青少年を対象とする性行為または性的行為のすべてが前記条例により規制されるものとは解しえない。
むしろ前述のような性行為における個人意思尊重の必要性、青少年の健全育成の目的、幅広い青少年の定義や一二条の三の文言、他の法規による性行為の規則等を総合すれば本条例にいう「いん行またはわいせつな行為」とは、（１）青少年が性行為の意味や結果について判断能力を有しない状態にあることを利用し、または強姦罪、強制わいせつ罪に該当しない程度の暴行、強迫や威迫、欺罔、支配的立場にあることを利用するなどの手段による等何らかの形で青少年の性的自由を侵害する性行為および性行為以外の性的行為もしくは（２）対価の授受や第三者の観覧に供することを目的とし、あるいは多数人を相手方とする乱交の一環としてなされたものである等反倫理性の顕著な性行為および性行為以外の性的行為をさすものと解するのが相当である。最高裁判所大法廷判決昭和６０年１０月２３日
裁判官伊藤正己の反対意見
二 次に問題となるのは国法との抵触である。いうまでもなく、条例は「法律の範囲内で」制定することが許されるのであるから（憲法九四条。地方自治法一四条一項は、「法令に違反しない限りにおいて」制定できるとする。）、国の法令と矛盾抵触する条例は
無効である、もとより、いかなる場合にこの矛盾抵触があるとすべきかは、微妙な判断となることが少なくない。ある事項について国の法令中にこれを規律する明文の規定がないからといつて、当然に条例がこれについて規律することが許されることにはならないし、また特定事項について国の法令と条例が併存するときにも、矛盾抵触があると考えられない場合もある。条例が国の法令に違反するかどうかは、両者の規律対象や文言を対比するのみでなく、それぞれの目的、内容及び効果を比較して決定されることになる（最高裁昭和四八年（あ）第九一〇号同五〇年九月一〇日大法廷判決・刑集二九巻八号四八九頁参照）。
ところで、淫行処罰規定に関連のある国の法令として、児童に淫行をさせる行為に重罰を科する児童福祉法の規定及び売春の相手方を不可罰としている売春防止法もあるが、ここでは刑法の強姦罪の規定を検討することとしたい（なお、条例の淫行処罰規定にいう青少年とは男女を問わないものであるが、実質上年少の婦女を主眼とするものであるこどは疑いをいれないところであるから、それを前提として考えてみる。）。
刑法一七七条及び一七八条の規定によれば、一三歳未満の婦女については、いかなる手段方法によるかを問わず、また完全な合意がある場合であつても、これを姦淫することを強姦罪とするとともに、一三二歳以上の婦女については、暴行、脅迫をもつて又は抗拒不能や心神喪失に乗ずるなどの所定の手段方法によつてこれを姦淫した場合に限定して、強姦罪に当たるとされている。これは一三歳に満たない婦女は性行為の意義を理解することができず、その同意の能力を欠くものとされるからであるが、無限定に姦淫を処罰することを相当とする年齢の上限を何歳とすべきかは、国法のレベルにおける裁量によるもので、その変更は法律をもつてしなければならないことは明らかであろう文献も同趣旨である。
執務資料 福祉犯罪の捜査 三訂版 p71
風俗・性犯罪シリーズ捜査実務全書９第３版Ｐ６８これを青少年条例違反とするときは、特に、強制わいせつ罪が親告罪とされている趣旨を没却する。被害者が処罰を望まない場合、法廷で事実が明らかになることを望まない場合にも、青少年条例違反で処罰され、公判に持ち出されることになって、被害者の意思に反する。
また、青少年条例は、一応性的承諾能力があるもののそれが未熟であることを補う趣旨で、青少年の性行為を規制する趣旨であるから、性的承諾能力を備えていることを前提にしていると解されるところ、１２歳以下の場合については、そもそも、そのような能力はないから、国法によって強制がなくても強姦・強制わいせつ罪として重く処罰することとされているところであり、青少年条例は適用の前提を欠くし、法定刑の点でも機能しない（性犯罪規定と並行して適用されることを予定していない。）
