前提性犯罪と製造罪は併合罪（東京高裁H19.11.6）

　東京高裁は「観念的競合なんて判決書いたのは誰なんだ？弁護人は早々に判決書を出しなさい！」といって観念的競合にした同種事件の判決書を証拠採用しています。
　個人的には東京高裁H19に賛成ですが、札幌高裁とか東京高裁H17も従わないようです。仲間割れになってきました。
　強姦罪の機会についでに写真とっとけば、かすがいになるのはおかしいですよね。
　法令適用に関する判決文を誤変換を残して公表します。

そこで検討すると，?，?及び?の各児童買春罪に該当する行為は，児童に対し対償を供与し，あるいは，その約束をして，児童と性交するなどしたものであり，?及び?の各児童ポルノ製造罪（本法7条2項所定の罪。以下，これを同条3項所定の児童ポルノ製造罪と区別して，「2項製造罪」という。）に該当する行為は，提供の目的で，その性交等をしている児童の姿態等を撮影し，DVD−RW1枚あるいはネガフィルム1個の児童ポルノを製造したものであって，これらの行為は，各性交等の時点では同時的に併存してはいても，自然的観察の下で，行為者の動態が社会的見解上1個のものと評価される場合には当たらないと解するのが相当である。
　その理由につき若干補足して説明する。まず，児童買春行為それ自体（児童との性交ないし性交類似行為）は，2項製造罪の実行行為の一部であるとは解されず，児童買春罪と2項製造罪は，その実行行為が部分的にも重なり合う関係にはないのである（このことは，児童に対する強姦や強制わいせつの状況を撮影した場合に，強姦行為や強制わいせつ行為が2項製造罪の実行行為の一部とはいえないのと同様である。）。次に，両罪に該当する行為は，本件においてはほぼ由時的に併存し，密接に関連しているので，自然的観察の下で社会的見解上1個の行為と評価するのが相当か否かが問題となる。
判例上，外国から航空機等により覚せい剤を持ち込み，これを痍帯しそ通関線を突破しようとした場合の覚せい剤取締法上の輸入罪と関税法上の無許可輸入罪が観念的競合の関係にあるとされており，両罪は実行行為の重なり合いはないが，このような行為は社会的見解上1個の行為であるとされている（最高裁昭和58年9月29日第一小法廷判決・刑集37巻7号1、110頁）ので，これと本件の場合を比較検討してみると，外国から覚せい剤を携行して通関線を突破して本邦内に輸入しようとする者は，必然的に両罪を犯すことになり，いずれか一方の罪のみを犯すということは考えられない（関税法違反罪の実行の着手前に発覚した場合を除く。）が，本件の場合は，児童買春罪のみを犯し，2項製造罪には及ばないことも，逆に，2項製造罪のみを犯し，児童買春罪には及ばないことも共に十分に可能なのである。覚せい剤輸入の場合は両罪に該当する行為はいずれも「輸入」として同質的なものといえるが，「買春」と「製造」はむしろ異質な行為であって，行為者の動態としての1個性は認めがたいというべきであろう。さらに，本件の2項製造罪においては，児童の姿態等の撮影とこれに伴う第1次媒体への記録により第1次媒体（児童ポルノ）を製造したものとされているにとどまるが，2項製造罪においては，第1次媒体の製造に引き続き，電磁的記録の編集・複写，ネガフィルムの現像・焼き付け等の工程を経て，第2次媒体や第3次媒体の児童ポルノを製造する行為も実行行為に包含されるのであり，事案によっては，相当広範囲にわたる行為に（包括）一罪性を認めざるを得ないであろうが，児童買春罪との観念的競合関係を肯定するとすれば，いわゆるかすがい作用により，科刑上一罪とされる範囲が不当に広がる恐れも否定できないように思われる（強姦罪等との観念的競合を肯定するとすれば，その不都合はより大きいものとなろう。）。
なお，本件と同様に撮影を伴う児童買春の事案において，児童買春罪と3項製造罪が観念的競合の関係にあるとした裁判例は少なくないようであり，3項製造罪に．ついては，「児童に……姿態をとらせ（る）、」行為もその実行行為に含まれるのか否かという問題が存するのであるが，両罪を併合罪関係にあると解する余地もあるように思われる。
また，撮影者が淫行の相手方と，なる児童淫行罪（児童福祉法60条1項，34条1項6号）の事案についても，児童淫行罪と2項製造罪や3項製造罪が観念的競合の関係にあるとした裁判例も少なくないようであるが，これらについてもなお検討が必要のように思われる。
　少なくとも，これらの裁判例の結論を動かし難いものとして，本件の児童買春罪と2項製造罪の罪数関係を論ずべきではないであろう。
　次に，?と?の各児童ポルノ製造罪についてみると，確かに，被告人は，いずれも雑誌社に投稿して収入を得ようする目的や各犯行に及んだものではあるが，、?と?の各犯行は9か月余りも離れた時点で行われたものであり，犯行場所，被害児童及び媒体のいずれも異にしていることなどからみて，これを包括一罪と解することはできない。
　以上によれば，?ないし?の各罪を併合罪として処理した原判決に法令適用の誤りは認められない。
　論旨は理由がない。

　強姦、強制わいせつにも言及されてますけど、観念的競合の実刑判決もあるわけで・・・。

　さっき裁判例を見返していたら、大阪高裁も被害者多数の製造罪を包括一罪としています。

大阪高裁平成18年9月21日
第3　控訴趣意中，訴因変更手続に関する訴訟手続の法令違反の主張ついて
論旨は，原審裁判所は，平成17年5月13日付け起訴状記載の訴因につき，検察官からの同年9月13日付け訴因変更請求書に基づく訴因の変更を許可したが，変更前の訴因と変更後のそれとの間には公訴事実の同一性がないから，上記訴因変更の許可は違法であり，かつ，その違法が判決に影響を及ぼすことも明らかである，というのである。
そこで，記録を調査して検討するに，上記変更前の訴因は，要旨，「平成17年1月23日ころから同年2月1日ころまでの間，3回にわたり，自宅において，DVDレコーダー等を用いて，18歳に満たないＤを相手方とする性交に係る姿態等を撮影した画像データを記録させたDVD合計4枚を作成し，もって，児童ポルノを製造した」というものであるのに対し，上記変更後の訴因は，要旨，「同年1月23日ころから同年3月3日ころまでの間，12回にわたり，自宅ほか1か所において，DVDレコーダー等を用いて，（被害児童数名）上記画像データを記録させたDVD合計45枚及びビデオテープ6本を作成し，もって，児童ポルノを製造した」したというものである（なお，変更後の訴因は，変更前の訴因全部を含むものである。）ところ，関係証拠によれば，被告人は，業として児童ポルノを含むいわゆる裏ビデオの製造・販売を反復継続して行っており，上記各訴因はいずれもその一環であることに照らせば，これらはいずれも包括一罪として評価するのが相当である。そうすると，変更前の訴因と変更後のそれとの間には，いわゆる公訴事実の単一性が認められるから，訴因変更を行うことにつき何らの問題はなく，原審裁判所の上記措置にも何ら違法は認められないというべきである。
この論旨も理由がない。

追記
　これらの判例には従わないというのです。

札幌高裁H19.3.8
　児童に淫行させながら,その児童の姿態を撮影したというものであり,児童淫行罪であるとともに児童ポルノ製造罪に該当する｡これらの児童に淫行させる行為とその姿態を撮影する行為は,法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下で,行為者の動態が社会見解上一個のものと評価されるものであるから,一個の行為で二個の罪名に触れる場合に当たり,観念的競合の関係にあると解される｡

札幌高裁h19.9.4
　３　罪数処理に関する主張について
　論旨は、要するに、本件児童ポルノ・児童買春罪は、１罪であるのに、11罪とした原判決には、法令適用の誤りがある(控訴理由第7)、というのであるが、原判決の罪数処理は相当であって、原判決に法令適用の誤りはない｡
　所論は、③本件の児童ポルノ製造罪と児童買春罪は観念的競合である、という｡
　　そして、③については、原判決も、各買春行為とこれに関連してなされた児童ポルノ製造罪とを観念的競合として処理している｡
　上記判断と同様の罪数処理をした原判決に誤りはなく、法令適用の誤りはない｡論旨は理由がない｡

東京高裁h17.12.26
所論は，本件児童ポルノ製造の際の淫行行為をいわばかすがいとして，本件児童ポルノ製造罪と別件淫行罪とが一罪になると主張しているものと解される。ところで，本件児童ポルノ製造罪の一部については，それが児童淫行罪に該当しないと思われるものも含まれるから（別紙一覧表番号1及び4の各一部，同番号5及び6），それについては，別件淫行罪とのかすがい現象は生じ得ない。
他方，本件児童ポルノ製造罪のなかには，それ自体児童淫行罪に該当すると思われるものがある。例えば，性交自体を撮影している場合である（別紙一覧表番号1の一部，同番号2及び3）。同罪と当該児童ポルノ製造罪とは観念的競合の関係にあり，また，その児童淫行発と別件淫行罪とは包括的一罪となると解されるから（同一児童に対する複数回の淫行行為は，併合罪ではなく，包括的一罪と解するのが，判例実務の一般である。），かすがいの現象を認めるのであれば，全体として一罪となり，当該児童ポルノ製造罪については，別件淫行罪と併せて，家庭裁判所に起訴すべきことになる。

「不正アクセス」の定義をご存知ですか？

　言えなくて当然だと思いますが。

http://itpro.nikkeibp.co.jp/article/COLUMN/20071113/286971/
「不正アクセス」の定義をご存知ですか？
　不正アクセス禁止法における不正アクセスの定義を知るには，法の目的を理解するのが早道だろう。刑法や特別刑法には，ある対象を保護する目的があり，この対象のことを「保護法益」という。不正アクセス禁止法の目的は同法の第1条に記載されている「アクセス制御機能により実現される電気通信の秩序の維持」である。つまり，保護するものは「電気通信の秩序」であり，「情報」ではない。秩序を保護するために，アクセス制御機能を無力化し，アクセス制御機能を回避する行為を犯罪としたのである。ここで言うアクセス制御機能は一般に認証機能と呼ぶもので，パスワードなどのデータが入力され，正当な権利者かそうでないかを識別する機能である。この点から，不正アクセス禁止法においては，データを不正に入手したり，改ざんしたりする行為は不正アクセスにはならない。

◎不正アクセス行為の禁止等に関する法律
第２条（定義）
この法律において「アクセス管理者」とは、電気通信回線に接続している電子計算機（以下「特定電子計算機」という。）の利用（当該電気通信回線を通じて行うものに限る。以下「特定利用」という。）につき当該特定電子計算機の動作を管理する者をいう。
2 この法律において「識別符号」とは、特定電子計算機の特定利用をすることについて当該特定利用に係るアクセス管理者の許諾を得た者（以下「利用権者」という。）及び当該アクセス管理者（以下この項において「利用権者等」という。）に、当該アクセス管理者において当該利用権者等を他の利用権者等と区別して識別することができるように付される符号であって、次のいずれかに該当するもの又は次のいずれかに該当する符号とその他の符号を組み合わせたものをいう。
一　当該アクセス管理者によってその内容をみだりに第三者に知らせてはならないものとされている符号
二　当該利用権者等の身体の全部若しくは一部の影像又は音声を用いて当該アクセス管理者が定める方法により作成される符号
三　当該利用権者等の署名を用いて当該アクセス管理者が定める方法により作成される符号
3 この法律において「アクセス制御機能」とは、特定電子計算機の特定利用を自動的に制御するために当該特定利用に係るアクセス管理者によって当該特定電子計算機又は当該特定電子計算機に電気通信回線を介して接続された他の特定電子計算機に付加されている機能であって、当該特定利用をしようとする者により当該機能を有する特定電子計算機に入力された符号が当該特定利用に係る識別符号（識別符号を用いて当該アクセス管理者の定める方法により作成される符号と当該識別符号の一部を組み合わせた符号を含む。次条第二項第一号及び第二号において同じ。）であることを確認して、当該特定利用の制限の全部又は一部を解除するものをいう。

地元には詳しい弁護士がいない。

　どんな事件でも、弁護士は依頼者・相談者のそばにいる方が有利です。地元の方がアクセスしやすいから。
　しかし、「福祉犯」と限定してしまうと、探すのは大変だと思います。
　奥村に聞かれても、同様に探すか、自分で受けるかしかありません。

裁判員制度研修（大阪弁護士会）

　研修２ポイント
　トータル５ポイント、あと５ポイント。

　わかってたんですが、児童ポルノ罪と観念的競合になったり併合罪になったりで併合審理される罪としては、強制わいせつ致傷罪・強姦致傷罪があるんですね。
被害者２人に同時とか、異時でもいっぺんにダビングしたりすると、観念的競合説なら１罪になるんですが、裁判員に罪数論を展開するのは無理ですよね。

裁判員の参加する刑事裁判に関する法律（平成十六年五月二十八日法律第六十三号）
（対象事件及び合議体の構成）
第二条
地方裁判所は、次に掲げる事件については、次条の決定があった場合を除き、この法律の定めるところにより裁判員の参加する合議体が構成された後は、裁判所法第二十六条の規定にかかわらず、裁判員の参加する合議体でこれを取り扱う。
一 　死刑又は無期の懲役若しくは禁錮に当たる罪に係る事件
二 　裁判所法第二十六条第二項第二号に掲げる事件であって、故意の犯罪行為により被害者を死亡させた罪に係るもの（前号に該当するものを除く。）

第181条（強制わいせつ等致死傷）
第百七十六条若しくは第百七十八条第一項の罪又はこれらの罪の未遂罪を犯し、よって人を死傷させた者は、無期又は三年以上の懲役に処する。
2 第百七十七条若しくは第百七十八条第二項の罪又はこれらの罪の未遂罪を犯し、よって女子を死傷させた者は、無期又は五年以上の懲役に処する。
3 第百七十八条の二の罪又はその未遂罪を犯し、よって女子を死傷させた者は、無期又は六年以上の懲役に処する。

第14条（有期の懲役及び禁錮の加減の限度）
死刑又は無期の懲役若しくは禁錮を減軽して有期の懲役又は禁錮とする場合においては、その長期を三十年とする。
2 有期の懲役又は禁錮を加重する場合においては三十年にまで上げることができ、これを減軽する場合においては一月未満に下げることができる。

強制わいせつ＋製造罪の弁護人になりました。

　罪数処理もチェックしないとだめですが、何とか一罪の主張にしないとね。
　　　観念的競合説
　　　法条競合（吸収関係）で強制わいせつのみ説
　　　混合的包括一罪説
判例混乱してるところで、困るなあ。

「原審弁護人に高額の着手金を支払ったが納得がいく弁護がされたと実感できず実刑となった。奥村弁護士がお詳しいようなので無料で控訴審を受けて欲しい」という依頼。

　原審の私選が幾らもらったかは知りませんが、確かに原審の私選弁護人の情状弁護が逆効果になっていることもありますね。
　もともと実刑相当事案だとしても、法令適用に致命的な間違いがあるかも知れませんから（それで実刑というのは気の毒なので）、一応、検討します。判決や記録は持ってきて下さい。
　「タダでやってくれ」と言われても、奥村は国選事件は受けませんし、他の弁護士に国選弁護してもらって横から口を出すわけにも行かないので困りますね。
　気がついたところをコメントするくらいはしますけど。

同性愛者が集まる公園で知り合った事案。

いろんな人が、いろんなところで出会うものです。
　インターネット異性紹介事業は規制されているのですが、実は、同性紹介事業は規制されていません。
　腕力の問題として不均衡が無いからだとか。

http://www.kanaloco.jp/localnews/entry/entryxiinov0711339/
同性愛者が集まる横浜市内の公園で生徒と知り合い、自宅に連れ込んでいたという。
　調べでは、容疑者は九月十九日午後九時ごろ、自宅で県立高校二年の男子生徒（16）＝横浜市在住＝に一万円を渡し、わいせつな行為をした疑い。「小柄でかわいい子なので声を掛けた。この生徒と十回ぐらい関係した」などと供述しているという。

青少年条例違反１罪と３項製造罪で懲役１年の実刑（宮崎地裁）

　前科なし。
　強制がないとするとちょっと重い。