東京高裁は「観念的競合なんて判決書いたのは誰なんだ？弁護人は早々に判決書を出しなさい！」といって観念的競合にした同種事件の判決書を証拠採用しています。
個人的には東京高裁H19に賛成ですが、札幌高裁とか東京高裁H17も従わないようです。仲間割れになってきました。
強姦罪の機会についでに写真とっとけば、かすがいになるのはおかしいですよね。
法令適用に関する判決文を誤変換を残して公表します。
そこで検討すると，?，?及び?の各児童買春罪に該当する行為は，児童に対し対償を供与し，あるいは，その約束をして，児童と性交するなどしたものであり，?及び?の各児童ポルノ製造罪（本法7条2項所定の罪。以下，これを同条3項所定の児童ポルノ製造罪と区別して，「2項製造罪」という。）に該当する行為は，提供の目的で，その性交等をしている児童の姿態等を撮影し，DVD−RW1枚あるいはネガフィルム1個の児童ポルノを製造したものであって，これらの行為は，各性交等の時点では同時的に併存してはいても，自然的観察の下で，行為者の動態が社会的見解上1個のものと評価される場合には当たらないと解するのが相当である。
その理由につき若干補足して説明する。まず，児童買春行為それ自体（児童との性交ないし性交類似行為）は，2項製造罪の実行行為の一部であるとは解されず，児童買春罪と2項製造罪は，その実行行為が部分的にも重なり合う関係にはないのである（このことは，児童に対する強姦や強制わいせつの状況を撮影した場合に，強姦行為や強制わいせつ行為が2項製造罪の実行行為の一部とはいえないのと同様である。）。次に，両罪に該当する行為は，本件においてはほぼ由時的に併存し，密接に関連しているので，自然的観察の下で社会的見解上1個の行為と評価するのが相当か否かが問題となる。
判例上，外国から航空機等により覚せい剤を持ち込み，これを痍帯しそ通関線を突破しようとした場合の覚せい剤取締法上の輸入罪と関税法上の無許可輸入罪が観念的競合の関係にあるとされており，両罪は実行行為の重なり合いはないが，このような行為は社会的見解上1個の行為であるとされている（最高裁昭和58年9月29日第一小法廷判決・刑集37巻7号1、110頁）ので，これと本件の場合を比較検討してみると，外国から覚せい剤を携行して通関線を突破して本邦内に輸入しようとする者は，必然的に両罪を犯すことになり，いずれか一方の罪のみを犯すということは考えられない（関税法違反罪の実行の着手前に発覚した場合を除く。）が，本件の場合は，児童買春罪のみを犯し，2項製造罪には及ばないことも，逆に，2項製造罪のみを犯し，児童買春罪には及ばないことも共に十分に可能なのである。覚せい剤輸入の場合は両罪に該当する行為はいずれも「輸入」として同質的なものといえるが，「買春」と「製造」はむしろ異質な行為であって，行為者の動態としての1個性は認めがたいというべきであろう。さらに，本件の2項製造罪においては，児童の姿態等の撮影とこれに伴う第1次媒体への記録により第1次媒体（児童ポルノ）を製造したものとされているにとどまるが，2項製造罪においては，第1次媒体の製造に引き続き，電磁的記録の編集・複写，ネガフィルムの現像・焼き付け等の工程を経て，第2次媒体や第3次媒体の児童ポルノを製造する行為も実行行為に包含されるのであり，事案によっては，相当広範囲にわたる行為に（包括）一罪性を認めざるを得ないであろうが，児童買春罪との観念的競合関係を肯定するとすれば，いわゆるかすがい作用により，科刑上一罪とされる範囲が不当に広がる恐れも否定できないように思われる（強姦罪等との観念的競合を肯定するとすれば，その不都合はより大きいものとなろう。）。
なお，本件と同様に撮影を伴う児童買春の事案において，児童買春罪と3項製造罪が観念的競合の関係にあるとした裁判例は少なくないようであり，3項製造罪に．ついては，「児童に……姿態をとらせ（る）、」行為もその実行行為に含まれるのか否かという問題が存するのであるが，両罪を併合罪関係にあると解する余地もあるように思われる。
また，撮影者が淫行の相手方と，なる児童淫行罪（児童福祉法60条1項，34条1項6号）の事案についても，児童淫行罪と2項製造罪や3項製造罪が観念的競合の関係にあるとした裁判例も少なくないようであるが，これらについてもなお検討が必要のように思われる。
少なくとも，これらの裁判例の結論を動かし難いものとして，本件の児童買春罪と2項製造罪の罪数関係を論ずべきではないであろう。
次に，?と?の各児童ポルノ製造罪についてみると，確かに，被告人は，いずれも雑誌社に投稿して収入を得ようする目的や各犯行に及んだものではあるが，、?と?の各犯行は9か月余りも離れた時点で行われたものであり，犯行場所，被害児童及び媒体のいずれも異にしていることなどからみて，これを包括一罪と解することはできない。
以上によれば，?ないし?の各罪を併合罪として処理した原判決に法令適用の誤りは認められない。
論旨は理由がない。
強姦、強制わいせつにも言及されてますけど、観念的競合の実刑判決もあるわけで・・・。
さっき裁判例を見返していたら、大阪高裁も被害者多数の製造罪を包括一罪としています。
大阪高裁平成18年9月21日
第3 控訴趣意中，訴因変更手続に関する訴訟手続の法令違反の主張ついて
論旨は，原審裁判所は，平成17年5月13日付け起訴状記載の訴因につき，検察官からの同年9月13日付け訴因変更請求書に基づく訴因の変更を許可したが，変更前の訴因と変更後のそれとの間には公訴事実の同一性がないから，上記訴因変更の許可は違法であり，かつ，その違法が判決に影響を及ぼすことも明らかである，というのである。
そこで，記録を調査して検討するに，上記変更前の訴因は，要旨，「平成17年1月23日ころから同年2月1日ころまでの間，3回にわたり，自宅において，DVDレコーダー等を用いて，18歳に満たないＤを相手方とする性交に係る姿態等を撮影した画像データを記録させたDVD合計4枚を作成し，もって，児童ポルノを製造した」というものであるのに対し，上記変更後の訴因は，要旨，「同年1月23日ころから同年3月3日ころまでの間，12回にわたり，自宅ほか1か所において，DVDレコーダー等を用いて，（被害児童数名）上記画像データを記録させたDVD合計45枚及びビデオテープ6本を作成し，もって，児童ポルノを製造した」したというものである（なお，変更後の訴因は，変更前の訴因全部を含むものである。）ところ，関係証拠によれば，被告人は，業として児童ポルノを含むいわゆる裏ビデオの製造・販売を反復継続して行っており，上記各訴因はいずれもその一環であることに照らせば，これらはいずれも包括一罪として評価するのが相当である。そうすると，変更前の訴因と変更後のそれとの間には，いわゆる公訴事実の単一性が認められるから，訴因変更を行うことにつき何らの問題はなく，原審裁判所の上記措置にも何ら違法は認められないというべきである。
この論旨も理由がない。
追記
これらの判例には従わないというのです。
札幌高裁H19.3.8
児童に淫行させながら,その児童の姿態を撮影したというものであり,児童淫行罪であるとともに児童ポルノ製造罪に該当する｡これらの児童に淫行させる行為とその姿態を撮影する行為は,法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下で,行為者の動態が社会見解上一個のものと評価されるものであるから,一個の行為で二個の罪名に触れる場合に当たり,観念的競合の関係にあると解される｡
札幌高裁h19.9.4
３ 罪数処理に関する主張について
論旨は、要するに、本件児童ポルノ・児童買春罪は、１罪であるのに、11罪とした原判決には、法令適用の誤りがある(控訴理由第7)、というのであるが、原判決の罪数処理は相当であって、原判決に法令適用の誤りはない｡
所論は、③本件の児童ポルノ製造罪と児童買春罪は観念的競合である、という｡
そして、③については、原判決も、各買春行為とこれに関連してなされた児童ポルノ製造罪とを観念的競合として処理している｡
上記判断と同様の罪数処理をした原判決に誤りはなく、法令適用の誤りはない｡論旨は理由がない｡
東京高裁h17.12.26
所論は，本件児童ポルノ製造の際の淫行行為をいわばかすがいとして，本件児童ポルノ製造罪と別件淫行罪とが一罪になると主張しているものと解される。ところで，本件児童ポルノ製造罪の一部については，それが児童淫行罪に該当しないと思われるものも含まれるから（別紙一覧表番号1及び4の各一部，同番号5及び6），それについては，別件淫行罪とのかすがい現象は生じ得ない。
他方，本件児童ポルノ製造罪のなかには，それ自体児童淫行罪に該当すると思われるものがある。例えば，性交自体を撮影している場合である（別紙一覧表番号1の一部，同番号2及び3）。同罪と当該児童ポルノ製造罪とは観念的競合の関係にあり，また，その児童淫行発と別件淫行罪とは包括的一罪となると解されるから（同一児童に対する複数回の淫行行為は，併合罪ではなく，包括的一罪と解するのが，判例実務の一般である。），かすがいの現象を認めるのであれば，全体として一罪となり，当該児童ポルノ製造罪については，別件淫行罪と併せて，家庭裁判所に起訴すべきことになる。
