児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

外国在住の犯人が外国から日本国内の不特定多数に販売している場合の輸出行為には「6項輸出罪」は成立しない↑→

 輸出罪というのは、外国から仕入れてきて国内で広く販売するような場合を予定していて、外国から通信販売(ダイレクト通販)している場合の個別の輸出行為は販売(提供罪)に吸収されると思うんですよ。

第7条(児童ポルノ提供等)
児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
2 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
3 前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第一項と同様とする。
4 児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
5 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
6 第四項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを外国に輸入し、又は外国から輸出した日本国民も、同項と同様とする。

(1)a目的b罪と、a罪の実行行為は重ならない。
 刑罰法規一般の掟として、a目的b罪と、a罪の実行行為は重ならない。重なってはならない。
 「a目的b罪」というのは、aという目的を達成するためのbという行為をすることであって、a目的であることは主観的要素であって、客観要素としてはbという行為だけである。
 この場合、aとbは行為として重複してはならない。

 目的犯の目的(a)というのは、行為認識(b)を越えるからこそ超過的内心傾向と呼ばれているのである。

 このことを児童ポルノ法7条の構造から説明する。
 まず、1項は特定少数への提供罪であり、2項は1項提供目的の特定の行為を処罰する。
 「提供」目的であるから、2項所定の行為は、提供以前の行為が列挙されているのである。これを図解すると下図のようになる。


 本邦からの輸出入罪も、提供行為の準備行為であるから、提供罪の着手前に限って成立し、提供罪の着手後は、提供罪の実行行為として評価されるのである。

 次に、4項は不特定多数への提供・公然陳列罪であり、5項・6項は4項の行為を目的とする特定の行為を処罰する。
 
 本邦からの輸出入罪も、外国から輸出罪も外国に輸入罪も、提供行為の準備行為であるから、提供罪の着手前に限って成立し、提供罪の着手後は、提供罪の実行行為として評価されるのである。


(2)提供目的外国から輸出罪の趣旨
 外国からの輸出の典型例は、東南アジアで製造(撮影)した児童ポルノを日本に持ち帰るあるいは日本の輸出先に提供して、国内で複製して大量販売するというケースである。
 この場合の輸出行為に着目すると、犯人自身の持ち帰りや日本の輸出先(特定少数)への提供は販売・頒布罪にならないので、外国からの輸出罪がなければ不可罰となる。
 そこで販売の準備行為であるこのような行為を看過できないので、一定の目的を要件として、所定の目的がある場合にのみ外国からの輸出を処罰したものである。

 見方を変えると、旧法における「目的外国から輸出罪」においては、輸出者→輸出先の譲渡移転行為が不可罰であることを前提にしているので、第1項に掲げる目的(旧法7条3項)というのは、輸出先からの販売・頒布等を意味していたのである。
 旧法においても、外国から販売する場合には、端的に販売罪が適用されるから、輸出罪を適用する必要もないのである。

 そこで、警察庁生活安全局少年課執務資料(部内用)「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」解説においても、販売行為が輸出先で行われることを予定している。
③ 現行法における趣旨
 現行法における児童ポルノ罪を同様に整理したものである。
 処罰範囲が拡大され、特定少数への譲渡も「提供」として処罰されるに至った。
 ここで、旧法についての

 外国からの輸出の典型例は、東南アジアで製造(撮影)した児童ポルノを日本に持ち帰るあるいは日本の輸出先に提供して、国内で複製して大量販売するというケースである。
 この場合の輸出行為に着目すると、犯人自身の持ち帰りや日本の輸出先(特定少数)への提供は販売・頒布罪にならないので、外国からの輸出罪がなければ不可罰となる。
 そこで販売の準備行為であるこのような行為を看過できないので、一定の目的を要件として、所定の目的がある場合にのみ外国からの輸出を処罰したものである。

趣旨をどう理解すべきかというと、特定少数への提供が処罰(懲役3年)され、外国から輸出罪はそれより重い5年とされていることからは、

 外国からの輸出の典型例は、東南アジアで製造(撮影)した児童ポルノを日本に持ち帰るあるいは日本の輸出先に提供して、国内で複製して大量販売するというケースである。
 この場合の輸出行為に着目すると、やはり、犯人自身の持ち帰りは不可罰であるし、日本の輸出先(特定少数)への提供は特定少数への提供罪として懲役3年となって、不特定多数への提供罪に比べて著しく軽くなる。
 しかし、販売の準備行為であるこのような行為を不可罰ないし軽い刑として看過することができないので、一定の目的を要件として、所定の目的がある場合にのみ外国からの輸出を販売行為と同等に処罰したものである。

と理解すべき事になる。

 やはり、現行法でも予定されているのは輸出先において行われる販売行為である。
 輸出者自身が、外国から販売することは予定されていない。

 輸出者自身が、外国から販売する場合には、4項提供罪により重く処罰されるので、輸出罪で補う必要はない。

(3)特定少数提供目的で外国から輸出する行為との比較
 条文関係からすると、何らの目的もなく単純に外国から輸出する場合は処罰されないこと、7条1項(特定少数提供罪)の目的の場合には、外国からの輸出は禁止されていないことから、7条6項の外国から輸出罪は、行為者または第三者において、輸出先でさらに不特定多数に提供することを目的として、外国から輸出することを想定している。
 言い換えれば、外国から輸出罪は、輸入者において不特定多数に提供する場合・目的に限って処罰されるのである。

 6項の輸出罪が予定している行為を図解すると下図のようになる。

 これに対して、特定少数への提供目的とは次のような場合であって、外国からの輸出罪は成立しない。

 このように、6項は、輸入者における提供行為が、不特定多数に対するものであれば、処罰し、輸入者における提供行為が、特定少数に対するものであれば処罰しないという点で処罰範囲を限定しているのである。

 こうも言えるんじゃないですか?

 ここで、同じく輸出行為(=児童ポルノに国境を越えさせる行為)でありながら、不可罰となるか、3年で処罰されるか(2項)、5年で処罰されるか(5項)を決めるのは、提供する目的がないか、特定少数に提供する目的であるか(2項)、不特定多数に提供する目的であるか(5項)である。そして、いずれの場合も、「輸出行為(=児童ポルノに国境を越えさせる行為)」というのは行為としては全く同じ行為であるからこの場合の「提供」というのは、「輸出行為の完了後」に、誰にも提供されないか、特定少数に提供されるか、不特定多数に提供されるのかという意味として理解されなければならない。
 外国からの輸出行為についても、同じく外国からの輸出行為(=児童ポルノに国境を越えさせる行為)でありながら、不可罰となるか、5年で処罰されるか(6項)を決めるのは、提供する目的がないか特定少数に提供する目的である場合が、不特定多数に提供する目的である場合(6項)かである。そして、いずれの場合も、「輸出行為(=児童ポルノに国境を越えさせる行為)」というのは行為としては全く同じ行為であるからこの場合の「提供」というのは、「輸出行為の完了後」に、不特定多数に提供されるないか、不特定多数に提供されるのかという意味として理解されなければならないのである。

 くどいようだが、他罪が成立しない単純な例として「犯人自身が児童ポルノCDROMを携帯して日本から国際線に搭乗して輸出する場合」で説明すると

①輸出後誰にも提供する意図がなければ、いずれの輸出罪も成立しない。何回持ち込んでも、何個持ち込んでも不可罰。
②輸出後特定の者(A)に提供する意図があれば、2項輸出罪が成立する。何回持ち込んでも、何個持ち込んでも、提供先がAのみであれば2項輸出罪である。
③輸出後不特定多数の者(ABCD)に提供する意図があれば、5項輸出罪が成立する。1回の提供でも相手方が不特定であれば5項製造罪となる。

となる。
 このように提供目的輸出罪の「提供目的」というのは、輸出先において、さらに提供されるか否か、提供先が特定少数か、不特定多数かに着目した概念なのである。

※「不特定多数への提供目的」に欠ける。

 6項輸出罪にいう提供目的とは、輸出先において、不特定多数に提供する目的をいう。
 すなわち6項の輸出罪が予定している行為を図解すると下図のようになる。

 ところが、本件の場合、各買主はエンドユーザーであって、そこから不特定多数に提供されることはない。

 これでは、6項の目的を満たさないから6項輸出罪は成立しない。