製造目的で撮影された児童ポルノデータをバックアップとしてMOに残していた場合、MOの作成・所持に販売目的があるのか？
趣意書というより論文になってます。法廷で陳述済。
バックアップなんて、よくやることなのに、どうして学者は論文書いてないんでしょうか？
学部試験のネタなんかにどうでしょう？
１ はじめに
MOの撮影データや被告人質問の結果から、実はMOのデータ更新日はいずれも撮影日であって、CFに蔵置されたデータはHDDを経由して撮影直後に無編集でMOに蔵置されていることがわかる。
また、MOはバックアップ用であって、CDROMにコピーされたデータはHDDに蔵置されていたものであること、つまり、MOのデータが販売に供された事実はなく販売に供されたのはHDDのデータであることがわかる。証拠を検討すれば、CF→HDDに蔵置されたデータのうち、販売されたのはHDDに蔵置されたものであって、MOに蔵置されたものではない。
また、CDROMに焼き付けられたデータは、一旦加工・編集されてHDDに記録され、さらにCDROMに焼き付けられたものである。
従って、MO上のデータの作成・所持には販売目的はないから、MOの作成は製造罪ではないし、MOの所持は所持罪には当たらない。さらに、翻って考えると、そもそも、MOを販売する意図など毛頭なかったことは、被告人質問でも、また、MOが一般人では再生不可能な方式で記録されていることから明かであって、その意味でもMOに販売目的はない。
MOについて児童ポルノ所持罪・製造罪に認めた原判決には法令適用の誤りがあるから原判決は破棄を免れない。
２ 一審判決
一審判決の「単にバックアップ用のみとして所持したものではなく，場合によっては販売する意思をも有していたことが認められるのであり」という判示は「バックアップ」の意味を理解していないことを意味する。2弁護人は，本件における光磁気ディスクを単にバックアップ用として所持していたものであり，これ自体被告人に販売する目的がなかった旨を主張する。しかしながら，前掲各証拠によれば，被告人が本件の光磁気ディスクを単にバックアップ用のみとして所持したものではなく，場合によっては販売する意思をも有していたことが認められるのであり，仮に，直接の販売の対象ではなく，単にバックアップ用として利用する意思しか有しないとしても，光磁気ディスクから複写物が生み出され，社会一般に流布される危険性は極めて高いものであって，これを販売の目的から除外する理由はなく，弁護人の上記主張は採用できない。
すなわち、「バックアップ」の意味は、HDDのデータが破壊されたときに備えてコピーを保存しておくことをいうのであって、もとより「バックアップ用として所持すること」＝「場合によっては販売する意思をも有していた」に他ならない。原審弁護人の主張は、そういう意味で、直接MOを販売する意図ではない場合でも「販売目的」といえるのかを問いかけるものである。
大辞林第二版からの検索結果
バック-アップ
[backup]
（名）スル
（3）コンピューターで、誤操作などによるデータ-ファイルなどの破壊や誤った更新に備えコピーを作っておくこと。また、コンピューター-システムの故障時に、代わりに働くコンピューター-システムを用意しておくこともいう。バックアップの意味もわからないままに判示された原判決の判示は、何の説得力もない。
上告審では、少なくともバックアップの意味を正確に理解した上で、判示されることを望む。また、原判決は「MOを場合によっては販売する意図」を認定しているが、正確には、「MOに保存された画像データ」を場合（HDDのクラッシュの場合等）によっては、再度編集して、販売することもありうるということである。まさにバックアップなのである。
３ 検察官論告
一審検察官はバックアップの意味について「原本又はデータが破壊した場合のバックアップ用として利用する意思しか有しない」と理解していたようで、これは正解である。ところで，弁護人は，被告人が光磁気ディスクをバックアップ用として所持していたものであり，これ自体販売する目的がなかった旨主張するが，今日，パーソナルコンピューターの普及に伴って，光磁気ディスク又はハードディスクなどの磁気ディスクを利用し，原本の同一性を維持したまま複写が可能になっており，直接販売の対象ではなく，単に原本又はデータが破壊した場合のバックアップ用として利用する意思しか有しないとしても，ハードディスクと一体となったパーソナルコンピューター又は光磁気ディスクから複写物が生み出され，社会一般に流布される危険性は極めて高く，これを販売目的から除外する理由はない（同旨，富山地裁平2．4．13，東京地裁平4．5．12）。
以上より，弁護人の主張は全く理由がなく，排斥されるべきである。しかし、原審検察官が紹介する判決例は、わいせつビデオの場合のマスターテープに販売目的を認めたものである。マスターテープはたびたびダビングされて販売されるものであって、バックアップとは異なる。
しかも、東京地裁H4.5.12は、編集前の素材の所持は販売目的に当たらないと判示しているのであるから、本件のような編集前のデータの保存には販売目的がないことになる。検察官の紹介した判決例は、検察官の主張というより弁護人の主張に近い。猥せつ図画販売、猥せつ図画販売目的所持被告事件*1
【事件番号】富山地方裁判所判決／平成元年（わ）第２２０号
【判決日付】平成２年４月１３日
【判示事項】ダビングテープのみを販売する意思でマスターテープを所持する所為について猥せつ図画販売目的所持罪の成立が認められた事例
【参照条文】刑法１７５
【参考文献】判例時報１３４３号１６０頁大麻取締法違反、わいせつ図画販売目的所持被告事件*2
【事件番号】東京地方裁判所判決／平成３年（特わ）第２５３４号，平成３年（刑わ）第２４５７号
【判決日付】平成４年５月１２日
【判示事項】ダビングしたテープのみを販売する意思でマスターテープを所持する行為とわいせつ図画販売目的所持罪の成否
【参照条文】刑法１７５
【参考文献】判例タイムズ８００号２７２頁
右のような解釈は、原本と複写物との前記の特殊な関係に基づくものであるから、わいせつ文書等を販売する目的でその原材料となる別のわいせつ文書等を所持する行為も、同条後段に該当するといった解釈は、許されない。編集前の生のわいせつ資料やわいせつ文書の原稿等の所持は、含まれないのである。これを肯定する解釈は、後段の行為を前段の行為の予備罪的なものとして構成するものであり、前記の観点からして、不当である。
４ 以上の次第で、マスターテープをダビングしてダビングテープを販売する目的で所持する場合には、マスターテープ自体を販売する目的がない場合でも、同条後段の罪が成立すると解するのが相当である。
被告人は、所持にかかるマスターテープにつき、前記一のとおり、これをダビングしてダビングテープを販売する目的があったのであるから、マスターテープの所持についても、同条後段の罪が成立することは、明らかである。
（裁判長裁判官原田國男 裁判官鹿野伸二 裁判官前田 巌）本件のMOについてみても、MOからダビングされて販売された事実はないし、そもそもMOのデータと販売されたデータ（CDROM）とは、編集を経ており、画像としてもデータとしても異なるのであるから、上記判決例とは事例を異にする。
さらに、「ハードディスクと一体となったパーソナルコンピューター又は光磁気ディスクから複写物が生み出され，社会一般に流布される危険性は極めて高く・・・」というのだが、これは販売目的の有無を問わず、すべての児童ポルノについて当てはまる危険性であって、バックアップの場合にのみ生じる危険性ではない。
むしろ、日常は、HDDの原本データを支障なく使っており、バックアップ用のデータは、「万一の場合」にのみ登場するものであることを考えると、バックアップデータが流通に供される危険性は極めて小さい。まさに「万が一」の確率である。販売目的も1/10000に希釈されているから、「販売目的」があるとはいえない。
マスターテープは日々複製に供されるが、バックアップデータは滅多に複製に供されないところが決定的に違うのである。４ 児童ポルノ所持・製造罪の販売目的とは、所持している・製造された児童ポルノそのものを販売する場合に限る。
上記東京地裁Ｈ４判決の思考方法は誠に示唆に富んでいる。二 そこで、検討する。
１ 刑法一七五条後段は、「販売ノ目的ヲ以テ之ヲ所持シタル者」と規定している。右条文は、単に「販売ノ目的」といい、その販売の対象を特に限定していない。そこで、わいせつ文書等そのものを販売する目的でそのわいせつ文書等を所持している場合に限定されるのか、それとも、わいせつ文書等の複写物（わいせつ文書等の全部又は一部を複写した物をいう。）を販売する目的でわいせつ文書等そのもの（原本）を所持する場合もこれに含めて解釈することか許されるのか。これが、ここでの問題である。
２ 文理上は、前述のように、後者の場合も含めることは、十分可能である。
ところで、同条後段か仮にわいせつ文書等を販売する目的でそのわいせつ文書等を所持した者」と規定されていたとすれば、条文自体が販売目的の対象物と所持の対象物との同一性を明らかに要求していることになるから、これに複写物も含ませるためには、複写物がその内容及び形態並びに社会的機能等の点で原本と同一視できるものであるといえなければならないことになる。しかし、この場合は、いわば、財物には電気も含まれるかという類の解釈と同じであり、原本と複写物を同一視することは、かなり困惑であると思われる。
これに対して、同条後段は、条文上前記のような限定を加えていないから、販売目的の対象物としてどの範囲の物が認められるかを検討すべきことになる。そして、同条後段の行為（販売目的による所持行為）が、それに文応する前段の行為（販売行為）とその法定刑を同じくしていることからして、後段の行為は、前段の行為と刑罰評価において同等のものであることを要求しているとみられる。これは、後段の行為が次の時点で容易に前段の行為に発展するという意味において、その法益侵害の実質的な危険性が直接的であり、かつ、切迫しているからである。後段の行為は、前段の行為の前段階の行為を処罰の対象としているが、その予備罪的なものではないのである。
そこで、この点が、販売目的の対象物の範囲を限定するメルクマールになるというべきである。
３ 本件に即して考えれば、複写物を販売する目的で原本を所持する行為は、その複写物自体を販売する行為と比べて、刑罰評価の上で、類型的に同程度の違法・責任の実質を有するものかどうかを検討する必要がある。
ところで、現代社会において、コピー機やビテオ機器の急速な普及にともない、わいせつ図画等を寸分たがわずかつ、大量に複写することが極めて容易になった。そこで、複写して複写物を販売する目的でわいせつ図画等を所持すれば、それ自体は原本としてのみ使用し、販売の対象とする意思がない場合であっても、その原本から多量の複写物が次々に生み出され、社会一般に流布される危険性が高い。かかる原本の所持行為は、その複写物の販売行為に比べて、その具体的かつ継続的な法益侵害の危険性が総体として高いとすらいえる。したがって、複写物を販売する目的で原本を所持する行為は、複写物を販売する行為と少なくとも同程度の刑罰評価を受けるべき実質を有しているということかできる。
そうすると、複写物を販売する目的で原本を所持する行為の限度において、これを同条後段に含めて解釈することは、不当な拡張解釈には当たらないというべきである。
右のような解釈は、原本と複写物との前記の特殊な関係に基づくものであるから、わいせつ文書等を販売する目的でその原材料となる別のわいせつ文書等を所持する行為も、同条後段に該当するといった解釈は、許されない。編集前の生のわいせつ資料やわいせつ文書の原稿等の所持は、含まれないのである。これを肯定する解釈は、後段の行為を前段の行為の予備罪的なものとして構成するものであり、前記の観点からして、不当である。
４ 以上の次第で、マスターテープをダビングしてダビングテープを販売する目的で所持する場合には、マスターテープ自体を販売する目的がない場合でも、同条後段の罪が成立すると解するのが相当である。つまりは、わいせつ物に関する他の行為類型との相関関係から、一定の場合にはマスターテープの所持も販売目的が認められうるというのである。
ところで、児童ポルノ罪には、わいせつ図画等の罪とは異なり、細かい行為類型が設けられている。
第７条（児童ポルノ頒布等）
１児童ポルノを頒布し、販売し、業として貸与し、又は公然と陳列した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。
２前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。
３第一項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを外国に輸入し、又は外国から輸出した日本国民も、同項と同様とする。所持罪にかかる目的も（１項）、「頒布・販売・業として貸与・公然陳列」と細かく規定された。さらに２項では製造・所持・運搬・輸入・輸出罪も規定されている。
ここで児童ポルノ罪の場合は製造罪が処罰されていることに注目しなければならない。
すなわち前記東京地裁判決によれば、この問題の根本はわいせつ文書等そのものを販売する目的でそのわいせつ文書等を所持している場合に限定されるのか、それとも、わいせつ文書等の複写物（わいせつ文書等の全部又は一部を複写した物をいう。）を販売する目的でわいせつ文書等そのもの（原本）を所持する場合もこれに含めて解釈することか許されるのか。これが、ここでの問題である。
にあるそうだが、児童ポルノの場合は「頒布・販売・業として貸与・公然陳列」の目的で複製物を作成した場合には児童ポルノ製造罪が成立すること、および、児童ポルノ法は「製造」目的の所持は処罰されていないことから、複製物を「頒布・販売・業として貸与・公然陳列」する目的の場合は含まないと解するべきである。
つまり、児童ポルノの場合は製造罪がある以上販売・頒布の定義から製造は切り離されているから、所持罪の目的においても、製造罪の守備範囲である「複製して・・・」という意図はのぞかれるべきである。
また、児童ポルノは製造行為を可罰的としながらも、「製造」目的の所持を処罰していない。販売するために複製するというのは、所持罪というよりもまさに製造罪の守備範囲であるからである。実質的に考えても、わいせつ図画であるダビング用のマスターテープの場合は、わいせつ図画等の罪の構成要件は販売頒布と販売頒布目的所持しかないから、販売頒布の前段階における法益保護のためには所持罪の成立範囲を拡張する必要があるといえる。
これに対して、バックアップ用のデータが販売に供される可能性が１／１００００あるとして、それはそのまま販売されるのではなく、編集・複製して販売されるのであって、児童ポルノ法の場合は、その時点で製造罪として処罰することが可能である。つまり、バックアップデータの所持罪の次には製造罪があるから、所持を処罰しなくても、販売頒布の前段階における法益保護ははかられるのである。５ 製造目的所持・製造である
本件における被告人の意図は、ＣＦに記録されたデータを編集して、CDROMにして販売するというものであることは、本件における被告人の行為を見ればわかる。生の画像データを販売する意図はない。
MOのデータも、バックアップ用であるが、被告人の供述や、MOのデータが大きすぎることから、MOには販売に適さない画像もあることから、それを使用する際にも、必ずデータを編集してから販売に供されると認められる。
であるならば、その編集行為は製造罪と評価される以上は、編集用に保存していた場合は「製造目的の所持」に他ならない。
ところで、児童ポルノ法では製造目的所持罪・製造罪は処罰されない。
したがって、MOについては児童ポルノ所持罪・製造罪は成立しない。６ 本件における販売目的製造・所持と評価されるべき行為
すでに述べたように、本件で販売された画像データは、CDROMという形式で販売されたものである。そしてそのデータは、被告人のパソコンを使って、CFのデータをPCのHDDに取り込み（この際、MOにバックアップを取って）、PC上で編集されて製造された。
つまり、この販売用のデータの作成が、ビデオの事例でいうマスターテープの作成にあたる。これが販売目的製造であって、そのデータの所持が販売目的所持と評価される。
これは判示第４のHDDの所持として評価済みである。HDDの製造罪も起訴可能であった。
被告人は販売されたCDROMと同じデータを、HDDに、販売用に製造し、販売用に持っていたのであって、それによる法益侵害が最も大きいのであるから、本件の評価としてはこちらの製造罪・所持罪（上記の図で「本流」と表示している部分）をとらえた方が、具体的に妥当な結果が得られる。
したがって、無理にバックアップ用データにつき販売目的を認める実質的必要はない。７ 原判決
この点について原判決は次のように判示した。③の点も，本件MOがバックアップ用であるとしても，被告人は，必要が生じた場合には，そのデータを使用して，販売用のCDRを作成する意思を有していたのであり，電磁的ファイルの特質に照らすと，児童ポルノの画像データのファイルが蔵置されている媒体を所持することにより，容易にそのファイルをそのままの性質で他の媒体に複製して販売することができるから，法益侵害の実質的危険性は直接的で，かつ切迫したものといえる。もっとも，本件において，実際には，元のファイルをそのまま複製するのではなく，目をぼかす，サイズを縮小するなどの加工を経た画像ファイルを記録した媒体を販売に供しているが，ファイルサイズの縮小は，機械的に処理できるものであり，目のぼかしも容易な加工であり，児童ポルノと評価される部分は，ほぼそのまま複写されることになるから，MOのファイルは，相当な加工の過程を経て商品となる原材料のような性質のものではなく，販売用の児童ポルノと同質のものであり，MO自体は販売目的を有しなくても，販売目的の所持ということができるものと解すべきである。とりわけ，このことは，製造罪についてみれば明らかである。すなわち，児童の心身に有害な影響を直接与える行為は，児童ポルノの撮影行為であろうが，それによって得られるフイルムや画像ファイルなどの生のデータをそのまま販売するのではなく，これに加工を施した上で販売する意思であれば，撮影をしただけでは販売目的の製造は既遂とならず，販売用の加工を施して商品として完成させなければ製造罪には当たらないということになり，法の趣旨を損なう結果となる。したがって，ここでいう販売の目的には，後にそれに同質性を損なわない程度の加工を施した上で販売する目的を有するような場合も含むものと解するのが正当であり，所持罪についても同様に解される。
原判決は、別のところでは、データはそのままで媒体を別にする行為は製造罪だというのである。原判決がいう「他の媒体に複製」は製造罪であるから、そのための所持は製造目的所持に他ならない。原判決の見解によっても、不可罰である。
しかも、本件において，実際には，元のファイルをそのまま複製するのではなく，目をぼかす，サイズを縮小するなどの加工を経た画像ファイルを記録した媒体を販売に供しているが，ファイルサイズの縮小は，機械的に処理できるものであり，目のぼかしも容易な加工であり，
と述べている点も、データを加工している点で、たとえ児童ポルノ有体物説をとっても、新規に児童ポルノを作り出していることに相違ないから、製造罪である。そのための所持は製造目的所持に他ならない。不可罰である。
さらに、製造罪についてみれば明らかである。すなわち，児童の心身に有害な影響を直接与える行為は，児童ポルノの撮影行為であろうが，それによって得られるフイルムや画像ファイルなどの生のデータをそのまま販売するのではなく，これに加工を施した上で販売する意思であれば，撮影をしただけでは販売目的の製造は既遂とならず，販売用の加工を施して商品として完成させなければ製造罪には当たらないということになり，法の趣旨を損なう結果となる。したがって，ここでいう販売の目的には，後にそれに同質性を損なわない程度の加工を施した上で販売する目的を有するような場合も含むものと解するのが正当であり，所持罪についても同様に解される。
という部分については、所持罪の控訴理由について、罪質が違うと宣言した製造罪の議論を持込むものであり、判示として失当である。
また、原判決の事例にあっては、加工について製造罪を問い、販売について販売罪に問えば法益保護は十分であるいうべきである。「販売の目的には，後にそれに同質性を損なわない程度の加工を施した上で販売する目的を有するような場合も含むものと解するのが正当であり，所持罪についても同様に解される。」というのは、立法者も予定しておらず、そのような解釈も見あたらない。刑罰法規の類推解釈に他ならない。
製造目的製造を処罰していないのは、立法の過誤であって、裁判所が気を利かせるのは不必要かつ有害である。８ まとめ
以上により、被告人はMOを販売する意図はなかったこと、およびMOはバックアップ用であったことから、MOについて児童ポルノ所持罪・製造罪に認めた原判決には法令適用の誤りがあるから原判決は破棄を免れない。
