若い弁護士から質問がありました。撮影行為も強制わいせつだということを知らない人には２個の行為に見えるようですね。
罪数処理は訴因特定とか訴因変更の可否に関わる問題で、重大な違法があることもあるので、気に掛けてほしいです。
名古屋地裁h21
罪となるべき実
第２、３、６，７、８
1 平成23年7月1日午後4時57分ころ、大阪市北区西天満所在の空き家敷地内において，Ｂ（当時４歳）に対し，同児が13歳未満であることを知りながら，「口開けて」などと言ってロを開けさせ，その口中に自己の陰茎を挿入し，さらに，「触って」などと言って，同児に自己の陰茎を握らせて手淫させ，もって13歳未満の女子に対し，わいせつな行為をした
2 前記1の日時場所において，同児が18歳に満たない児童であることを知りながら，同児に対し，自己の所有する携帯電話機の動画機能を使用し，同児に前記1のわいせつ行為に係る児童の姿態をとらせて撮影し，その動画を同携帯電話機に装着した電磁的記録媒体であるミニＳＤカードに記録させ，もって児童に，児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものをとらせ，これを電磁的記録に係る記録媒体に描写する方法により，児童ポルノを製造した
名古屋高裁h22.3.4
４控訴理由第４について
論旨は，原判示第２，第３、第６，第７及び第８の各事実について，同一機会の強制わいせつと児童ポルノの製造であるから，観念的競合とすべきであったのに，両者を併合罪とした原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
確かに，所論のとおり，被害児童らに対し手淫ないし口淫させた姿を撮影した行為は，児童ポルノ製造の実行行為となるほか，強制わいせつ罪の実行行為にも当たるから，強制わいせつの事実において上記撮影の点が起訴，認定されていないことを考慮しても，上記の行為は１個の行為が児童ポルノ製造罪及び強制わいせつ罪の２個の罪名に触れるものというべきであって，両罪は観念的競合となると解される。
原判決にはこの点において法令適用の誤りがあるといわざるを得ない
