テレビで弁護士が言ったからって、奥村に問い合わせて来る人もいます。
なにをもって「婚姻関係破綻」かについては、判例を見て下さい。
最高裁判所第３小法廷判決平成８年３月２６日
最高裁判所民事判例集５０巻４号９９３頁
家庭裁判月報４８巻９号３４頁
最高裁判所裁判集民事１７８号１０５１頁
裁判所時報１１６８号１０３頁
判例タイムズ９０８号２８４頁
判例時報１５６３号７２頁
戸籍時報６３４号６５頁
ジュリスト１０９５号１６７頁
ジュリスト臨時増刊１１１３号７６頁
別冊ジュリスト１６０号２００頁
判例タイムズ９２４号８５頁
判例タイムズ臨時増刊９４５号１３６頁
判例タイムズ臨時増刊９９６号３９頁
法学教室１９２号９８頁
法律時報別冊私法判例リマークス１４号６８頁
法律のひろば４９巻９号４１頁
法令ニュース３１巻９号１８頁
民商法雑誌１１６巻６号９４頁主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。理由
上告代理人森健市の上告理由について
一原審の確定した事実関係は次のとおりであり、この事実認定は原判決挙示の証拠関係に照らして首肯することができる。
１上告人とａとは昭和四二年五月一日に婚姻の届出をした夫婦であり、同四三年五月八日に長女が、同四六年四月四日に長男が出生した。
２上告人とａとの夫婦関係は、性格の相違や金銭に対する考え方の相違等が原因になって次第に悪くなっていったが、ａが昭和五五年に身内の経営する婦人服製造会社に転職したところ、残業による深夜の帰宅が増え、上告人は不満を募らせるようになった。
３ａは、上告人の右の不満をも考慮して、独立して事業を始めることを考えたが、上告人が独立することに反対したため、昭和五七年一一月に株式会社Ａ（以下「Ａ」という）に転職して取締役に就任した。
４ａは、昭和五八年以降、自宅の土地建物をＡの債務の担保に提供してその資金繰りに協力するなどし、同五九年四月には、Ａの経営を引き継ぐこととなり、その代表取締役に就任した。しかし、上告人は、ａが代表取締役になると個人として債務を負う危険があることを理由にこれに強く反対し、自宅の土地建物の登記済証を隠すなどしたため、ａと喧嘩になった。上告人は、ａが右登記済証を探し出して抵当権を設定したことを知ると、これを非難して、まず財産分与をせよと要求するようになった。こうしたことから、ａは上告人を避けるようになったが、上告人がａの帰宅時に包丁をちらつかせることもあり、夫婦関係は非常に悪化した。
５ ａは、昭和六一年七月ころ、上告人と別居する目的で家庭裁判所に夫婦関係調整の調停を申し立てたが、上告人は、ａには交際中の女性がいるものと考え、また離婚の意思もなかったため、調停期日に出頭せず、ａは、右申立てを取り下げた。その後も、上告人がＡに関係する女性に電話をしてａとの間柄を問いただしたりしたため、ａは、上告人を疎ましく感じていた。
６ａは、昭和六二年二月一一日に大腸癌の治療のため入院し、転院して同年三月四日に手術を受け、同月二八日に退院したが、この間の同月一二日にＡ名義で本件マンションを購入した。そして、入院中に上告人と別居する意思を固めていたａは、同年五月六日、自宅を出て本件マンションに転居し、上告人と別居するに至った。
７被上告人は、昭和六一年一二月ころからスナックでアルバイトをしていたが、同六二年四月ころに客として来店したａと知り合った。被上告人は、ａから、妻とは離婚することになっていると聞き、また、ａが上告人と別居して本件マンションで一人で生活するようになったため、ａの言を信じて、次第に親しい交際をするようになり、同年夏ころまでに肉体関係を持つようになり、同年一〇月ころ本件マンションで同棲するに至った。そして、被上告人は平成元年二月三日にａとの間の子を出産し、ａは同月八日にその子を認知した。二 甲の配偶者乙と第三者丙が肉体関係を持った場合において、甲と乙との婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、丙は、甲に対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当である。けだし、丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する不法行為となる（後記判例参照）のは、それが甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する行為ということができるからであって、甲と乙との婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、甲にこのような権利又は法的保護に値する利益があるとはいえないからである。
三 そうすると、前記一の事実関係の下において、被上告人がａと肉体関係を持った当時、ａと上告人との婚姻関係が既に破綻しており、被上告人が上告人の権利を違法に侵害したとはいえないとした原審の認定判断は、正当として是認することができ、原判決に所論の違法はない。所論引用の判例（最高裁昭和五一年（オ）第三二八号同五四年三月三〇日第二小法廷判決・民集三三巻二号三〇三頁）は、婚姻関係破綻前のものであって事案を異にし、本件に適切でない。論旨は採用することができない。
よって、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
最高裁判所第三小法廷
裁判長裁判官可部恒雄
裁判官園部逸夫
裁判官大野正男
裁判官千種秀夫
裁判官尾崎行信
最高裁判所昭和５４年３月３０日
最高裁判所民事判例集３３巻２号３０３頁
家庭裁判月報３１巻８号２８頁
最高裁判所裁判集民事１２６号３６１頁
裁判所時報７６２号１頁
判例タイムズ３８３号４６頁
金融・商事判例５７７号４３頁
判例時報９２２号３頁
ジュリスト６９４号７８頁
ジュリスト臨時増刊７１８号９１頁
別冊ジュリスト６６号５２頁
別冊ジュリスト７８号１７８頁
別冊ジュリスト１０５号１９８頁
時の法令１０３９号５２頁
判例タイムズ３８３号６頁
判例タイムズ３８５号１１６頁
判例タイムズ３９７号２頁
判例タイムズ４１１号１２７頁
法学協会雑誌９８巻２号１４９頁
別冊法学教室基本判例シリーズ２号１６５頁
法政研究５０巻３〜４号１８３頁
法曹時報３４巻１２号１８１頁
法律のひろば３２巻７号４２頁
民事研修５９４号１３頁
民商法雑誌８２巻４号４９６頁
ＬａｗＳｃｈｏｏｌ２巻５号８２頁
理由
上告代理人信部高雄、同大崎勲の上告理由中上告人Ａに関する部分について
原審は、（１）上告人Ａと訴外Ｅとは昭和二三年七月二〇日婚姻届出をした夫婦であり、両名の間に同年八月一五日に上告人Ｂが、昭和三三年九月一三日に同Ｃが、昭和三九年四月二日にＤが出生した、（２）Ｅは昭和三二年銀座のアルバイトサロンにホステスとして勤めていた被上告人と知り合い、やがて両名は互に好意を持つようになり、被上告人はＥに妻子のあることを知りながら、Ｅと肉体関係を結び、昭和三五年一一月二一日一女を出産した、（３）Ｅと被上告人との関係は昭和三九年二月ごろ上告人Ａの知るところとなり、同上告人がＥの不貞を責めたことから、既に妻に対する愛情を失いかけていたＥは同年九月妻子のもとを去り、一時鳥取県下で暮していたが、昭和四二年から東京で被上告人と同棲するようになり、その状態が現在まで続いている、（４）被上告人は昭和三九年銀座でバーを開業し、Ｅとの子を養育しているが、Ｅと同棲する前後を通じてＥに金員を貢がせたこともなく、生活費を貰つたこともない、ことを認定したうえ、Ｅと被上告人との関係は相互の対等な自然の愛情に基づいて生じたものであり、被上告人がＥとの肉体関係、同棲等を強いたものでもないのであるから、両名の関係での被上告人の行為はＥの妻である上告人Ａに対して違法性を帯びるものではないとして、同上告人の被上告人に対する不法行為に基づく損害賠償の請求を棄却した。
しかし、夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持つた第三者は、故意又は過失がある限り、右配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つ
に至らせたかどうか、両名の関係が自然の愛情によつて生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の夫又は妻としての権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、右他方の配偶者の被つた精神上の苦痛を慰謝すべき義務があるというべきである。
したがつて、前記のとおり、原審が、Ｅと被上告人の関係は自然の愛情に基づいて生じたものであるから、被上告人の行為は違法性
がなく、上告人Ａに対して不法行為責任を負わないとしたのは、法律の解釈適用を誤つたものであり、その誤りは、判決に影響を及ぼすことが明らかである。論旨はこの点において理由があり、原判決中上告人Ａに関する部分は破棄を免れず、更に、審理を尽くさせるのを相当とするから、右部分につき本件を原審に差し戻すこととする。
同上告理由中上告人Ｂ、同Ｃ、同Ｄに関する部分について
妻及び未成年の子のある男性と肉体関係を持つた女性が妻子のもとを去つた右男性と同棲するに至つた結果、その子が日常生活にお
いて父親から愛情を注がれ、その監護、教育を受けることができなくなつたとしても、その女性が害意をもつて父親の子に対する監護等を積極的に阻止するなど特段の事情のない限り、右女性の行為は未成年の子に対して不法行為を構成するものではないと解するのが相当である。けだし、父親がその未成年の子に対し愛情を注ぎ、監護、教育を行うことは、他の女性と同棲するかどうかにかかわりなく、父親自らの意思によつて行うことができるのであるから、他の女性との同棲の結果、未成年の子が事実上父親の愛情、監護、教育を受けることができず、そのため不利益を被つたとしても、そのことと右女性の行為との間には相当因果関係がないものといわなければならないからである。
原審が適法に確定したところによれば、上告人Ｂ、同Ｃ、同Ｄ（以下「上告人Ｂら」という。）の父親であるＥは昭和三二年ごろから被上告人と肉体関係を持ち、上告人Ｂらが未だ成年に達していなかつた昭和四二年被上告人と同棲するに至つたが、被上告人はＥとの同棲を積極的に求めたものではなく、Ｅが上告人Ｂらのもとに戻るのをあえて反対しなかつたし、Ｅも上告人Ｂらに対して生活費を送つていたことがあつたというのである。したがつて、前記説示に照らすと、右のような事実関係の下で、特段の事情も窺えない本件においては、被上告人の行為は上告人Ｂらに対し、不法行為を構成するものとはいい難い。被上告人には上告人Ｂらに対する関係では不法行為責任がないとした原審の判断は、結論において正当として是認することができ、この点に関し、原判決に所論の違法はない。
論旨は、採用することができない。
よつて、民訴法四〇七条一項、三九六条、三八四条、三八六条、九五条、八九条、九三条に従い、裁判官大筭喜一郎の補足意見、裁
判官本林讓の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
