もう１０月。
中村裁判官。
撮影行為と描写行為は別個の行為だというのですが、それは仙台高裁h21.3.3で否定されています。
裁判年月日 平成21年 1月28日 裁判所名 東京地裁 裁判区分 判決
事件名 児童買春、ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
しかし，法７条３項の児童ポルノ製造罪は，所定の姿態をとらせるだけではなく，その姿態を写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写する行為，これを本件に即していえば，カメラやビデオカメラで撮影して画像をコンパクトフラッシュやデジタルビデオカセットテープに記憶させる行為（以下，単に「描写行為」ともいう。）が付け加わって初めて成立する犯罪であるところ，描写行為は，それが静止画を記憶させるカメラによると動画を記憶させるビデオカメラによるとを問わず，たとえ上記のような性交と同時並行的に，かつその一部始終について行われていたとしても，それとは別個の行為であることは明らかである。
仙台高裁H21.3.3
②原判決は，各被害児童の陰部をカメラ機能付き携帯電話やデジタルカメラで撮影した電磁的記録を携帯電話機やSDカードに記録した行為をも強制わいせつ罪の実行行為としているが，仮に撮影行為がわいせつな行為と評価されるとしても，撮影後に記録媒体に記録する行為は，いかなる意味においても対人的行為ではないし，性的自由を害するものではなく，強制わいせつ罪の実行行為とはいえないから，これらの行為をわいせつな行為として同条後段を適用した原判決には法令適用の誤りがある，
などと主張する。
(2)しかしながら，
②については，上記のとおり被害児童の陰部を撮影する行為は，刑法176条のわいせつな行為に該当するというべきところ，撮影の際に電磁的記録であるその画像データが携帯電話機やSDカードに同時に記録されるような場合には，このような記録行為も撮影行為と不可分なその一部と評価できるのであるから，原判示第2から第4までの各事実における各記録行為も撮影行為の一部としてわいせつな行為に該当するということができる。したがって，この点においても原判決に法令適用の誤りはない
弁護人は、東京地裁で「別個の行為」だと言われたので、そのまま仙台高裁に持ち込んだんですが、通らないんですよ。
