児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

刑法38条3項但書の主張

 被告人がそういう事件で、そういう主張をした。
 法律上の減軽理由は多い方がいい。

刑法第38条(故意)
罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。
2 重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。
3 法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。

 なお、判例によれば任意的減軽は335条2項の事由にはあたらない。

刑訴法第335条〔有罪の判決〕
②法律上犯罪の成立を妨げる理由又は刑の加重減免の理由となる事実が主張されたときは、これに対する判断を示さなければならない。

最高裁判所第3小法廷判決昭和26年4月10日
最高裁判所刑事判例集5巻5号890頁
最高裁判所裁判集刑事43号583頁
 所論過剰防衛行為については法律上当然にその刑を減軽し又は免除しなければならないものではなく減軽又は免除するかどうかは裁判所の裁量にまかされたところである。従つて右過剰防衛の主張は旧刑訴法三六〇条二項の主張にあたらない