理由は
社会見解上一個の行為だから
だそうです。あっさり。
ということで、
大阪高裁 併合罪説
大阪高裁 観念的競合説
東京高裁 観念的競合説
札幌高裁 観念的競合説
となりました。
バラバラやんけ。
奥村は観念的競合でいいような気がしてきた。
裁判所が分からない争点について、高裁にＡ説と言わすには、Ｂ説の地裁判決に控訴してＡ説を唱えても無駄で、むしろ、Ａ説の地裁判決に控訴してＢ説を唱えた方が楽だということです。
判示事項としては、
児童淫行罪も製造罪も真摯な交際の場合には違法性阻却される余地がある
起訴状に別件の検番だけが記載されて公訴事実に記載がないときは公訴は存在しない
製造罪が包括一罪となるときは、児童ポルノの個数については摘示しなくてよい。
管轄違の主張は刑訴法335条２項の事由に当たらない
没収の理由となる児童ポルノ画像と同一媒体に記録された合法的なデータを一緒に没収しても違法ではない。
こっちの方は詳細に説明されています。
追記0315
札幌高裁は観念的競合だから観念的競合だという理由付けですよ。大阪高裁も併合罪だから併合罪という理由付け。
札幌高裁h19.3.8
第1 管轄違い及び法令適用の誤りの控訴趣意について(控訴理由第4)
論旨は, 要するに,本件児童ポルノ製造罪と本件児童淫行罪とは併合罪であって, 本件児童ポルノ製造罪の管轄は地方裁判所であるのに, これを観念的競合であるとして本件児童ポルノ製造罪について家庭裁判所に管轄を認めた原判決には不法に管轄を認めた違法があり, また,判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある, というのである｡
そこで, 検討するに,原判決別紙一覧表番号8ないし20の各行為､は, 児童に淫行させながら, その児童の姿態を撮影したというものであり, 児童淫行罪であるとともに児童ポルノ製造罪に該当する｡これらの児童に淫行させる行為とその姿態を撮影する行為は, 法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下で, 行為者の動態が社会見解上一個のものと評価されるものであるから,一個の行為で二個の罪名に触れる場合に当たり,観念的競合の関係にあると解される｡原判決は,これと同旨の判断に基づき,児童淫行罪を専属管轄とする家庭裁判所として本件を処理したものであって, 不法に管轄を認めた違法ないし法令適用の誤りはない｡論旨は理由がない｡
大阪高裁H18.10.11
1管轄違い，二重起訴，法令適用の誤り等の主張について
論旨は，①原審である奈良家庭裁判所（以下単に「家裁」という。）に起訴された児童に淫行をさせる罪に係る行為である児童との性交等とその場面を撮影した児童ポルノ製造罪を構成する行為とは1個の行為であるから両罪は観念的競合であり，奈良地方裁判所（以下単に「地裁」という。）に起訴された13歳未満の児童に対する強姦罪とその場面を撮影した行為に係る児童ポルノ製造罪も同様に観念的競合である，そして，地裁に起訴された児童ポルノ製造罪に係る行為である画像データをDVD等に記録させた行為と上記の撮影行為とは包括して児童ポルノ製造罪となり，製造した児童ポルノを提供した行為に係る児童ポルノ提供罪及びわいせつ図画頒布罪とは牽連犯となる，さらに，複数の児童に係る児童ポルノ提供罪及びわいせつ図画頒布罪は包括→罪となるから，結局，被告人について家裁及び地裁に起訴された全ての罪が一罪となり，その中で最も重いのは地裁に起訴された強姦罪であるから，少年法37条2項により児童に淫行をさせる罪も地裁に管轄があるのであって，家裁で審理し判決した原判決には不法に管轄を認めた違法があり，検察官が一罪の関係にある児童に淫行をさせる罪と児童ポルノ製造罪等を家裁と地裁に別々に起訴したのは憲法39条の禁止する二重起訴に当たるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある（なお，弁護人は，平成18年7月18日付け控訴趣意補充書において，職権発動を促す趣旨であるとして，原判決には被害児童Ｙに対する事実について不法に公訴を受理した違法があると主張するが，上記①と同じ点を論難するものであるから，併せて判断を示す。），・・・・というのである。
所論にかんがみ記録を調査して検討する。
まず，①の主張について検討する。原判示の児童に淫行をさせる罪に係る行為である被告人らと児童との性交等とその場面を撮影した行為とは，時間的には重なっているものの，法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下では，社会通念上1個のものと評価することはできないから，両者は併合罪の関係にあるというべきである。論旨はその前提を欠き，理由がない。
