東京高裁S39は「「わいせつな行為」とは、いたずらに性欲を刺激興奮せしめたり、その露骨な表現によって健全な常識のある一般社会人に対し、性的に羞恥嫌悪の情をおこさせる行為をいうものと解する。」というので、非公然の青少年とのわいせつ行為は処罰されないように読めますね。愛媛県がそう解説しているのですから、今度の事件で主張してみます。
「わいせつとは、いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう。（最判昭26･5･10刑集5-6-1026）」という定義にしても、真剣交際を除外するという最判に対応してないし、青少年健全育成への害悪という視点が欠けているので修正が必要です。
東京高等裁判所判決／昭和３９年４月２２日
刑事裁判資料２２９号３５０頁
刑事裁判資料２２９号３６８頁
理 由所論は、原判決は、その判示第二の事実において、昭和三五年埼玉県条例第五一号埼玉県青少年愛護条例（以下、たんに本条例という。）第一〇条第一項を適用して、被告人を罰金五、〇〇〇円に処しているが、本条例第一〇条第一項の規定は、憲法第九四条および地方自治法第二条、第一四条の条例制定権の範囲を逸脱し、かつ、憲法第三一条にも違反するから、無効であるという旨の主張に帰着する。（中略）
そこで、審按するに、わが憲法の下における社会生活の法的規律は、通常、基本的な、そして全国にわたり劃一的効力を持つ法律によってなされるが、中には各地方の自然的ないし社会的状態に応じ、その地方の住民自身の理想に従った規律をさせるため、各地方公共団体の自治に委ねる方が、一層民主主義的かつ合目的なものもあり、また、ときには、いずれの方法によって規律しても差支えないものもあるので、憲法は、地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨にもとづいて、法律でこれを定めるべく（憲法第九二条）、これに議会を設置し、その議員、地方公共団体の長等は、その住民が直接これを選挙すべきもの（同法第九三条）と定めた上、地方公共団体は、その事務を処理し、行政を執行する等の権能を有するほか、法律の範囲内で条例を制定することができる旨を定めたのである（同法第九四条）（昭和二九年（あ）第二六七号同三三年一〇月一五日最高裁判所大法廷判決、刑集一二巻一四号三三〇六頁参照）。すなわち、地方公共団体の制定する条例は、憲法が特に民主主義政治組織の欠くべからざる構成として地方自治の本旨にもとづき（憲法第九二条）、直接憲法第九四条により法律の範囲内において、制定する権能を認められた自治立法に外ならない。従って、条例を制定する権能も、その効力も法律の認める範囲を越えることはできないけれども、法律の範囲内にあるかぎり、条例は、その効力を有するものといわなければならない（昭和二六年（あ）第三一八八号同二九年一一月二四日最高裁判所大法廷判決、刑集八巻一一号一八七五頁参照）。また普通地方公共団体は、その行政を執行するに伴い、必要がある場合には、法令に違反しない限りにおいて、行政事務として、公共の福祉を保持するため、人の権利、自由を、所論自然犯であると行政犯であるとを問わず、罰則で基本的人権をも規制することができ、これがために条例を制定することができるのであって、一々の事務につき、法律による特別の委任、授権を必要としないのである（昭和三六年（あ）第二六二三号同三八年六月二六日最高裁判所大法廷判決および入江裁判官の補足意見の趣旨、刑集一七巻五号五二一頁参照）。本条例は、青少年（なお、「青少年」とは、小学校就学の始期から十八歳に達する者（法律の規定により成年に達したものを除く）をいう。第五条第一項）の健全な育成を図るため、これを阻害するおそれのある行為を目的として制定されたものであるところ（第一条、昭和三六年一月一日から施行）、本条例第一〇条第一項で禁止された行為は、青少年の健全な育成を阻み、性道徳に反し、ひいては社会の善良な風俗をみだすものであるから、これを規制した右条項は、公共の福祉に反するものとはいえない。そして、第一審判決が、その認定した判示第二の事実に適用している本条例第一〇条第一項は、何人も、青少年に対し、みだらな性行為又はわいせつな行為（当裁判所は、右「みだらな性行為」とは、健全な常識がある一般社会人からみて、結婚を前提としない欲望を満たすことのためにのみ行なう不純とされる性行為をいい、また、右「わいせつな行為」とは、いたずらに性欲を刺激興奮せしめたり、その露骨な表現によって健全な常識のある一般社会人に対し、性的に羞恥嫌悪の情をおこさせる行為をいうものと解する。したがって、本条例第一〇条第一項は、所論刑法第一七四条、第一七六条ないし第一七九条の各罪と、その犯罪の構成要件を、まったく異にしている。）をすることを禁止し、これに違反した者を、三万円以下の罰金に処する（本条例第一七条）旨を定めているところ、地方自治法第二条第二項、第三項は、風俗又は清潔を汚す行為の制限その他保健衛生、風俗のじゅん化に関する事項を処理すること（同第三項第七号）ならびに、住民及び滞在者の安全、健康及び福祉を保持すること（同項第一号）が、普通地方公共団体（以下、たんに地方公共団体という。）の処理する行政事務に属することを明定するとともに、同法第一四条第一項、第五項は、地方公共団体は、法令に特別の定があるものを除く外、その条例中に、条例違反者に対し、二年以下の懲役若しくは禁錮、十万円以下の罰金、拘留、科料又は没収の刑を科する旨の規定を設けることができると定めており、被告人の本件原判示第二の所為当時本条例第一〇条第一項所定の事項に関し法令に特別の定がなかったことは明らかである。そして、憲法第三一条は、必ずしも刑罰が、すべて法律そのもので定められなければならないとするものではなく、法律の授権によって、それ以下の法令によっても定めることができると解すべきで、このことは憲法第七三条第六号但書によっても明らかである。しかも、条例は、法律以下の法令といっても、前示のように、公選の議員をもって組織する地方公共団体の議会の議決を経て制定される自治立法であって、行政府の制定する命令等とは性質を異にし、むしろ国民の公選した議員をもって組織する国会の議決を経て制定される法律に類するものであるから、条例によって刑罰を定める場合には、法律の授権が相当な程度に具体的であり、限定されておればたりると解するのが相当である（昭和三一年（あ）第四二八九号同三七年五月三〇日最高裁判所大法廷判決、刑集一六巻五号五七七頁参照）。
してみると、本条例第一〇条第一項所定の事項については、法令に特別の定がなく、かつ、右条項に関係のあるのは、地方自治法第二条のうちで、第三項第七号および第一号に掲げられた事項であるが、これらの事項の内容は相当に具体的であるし、同法第一四条による罰則の範囲も限定されている。それゆえ、本条例第一〇条第一項の規定は、前記各判例の趣旨にてらし、所論のように憲法第九四条、地方自治法第二項、第一四条の条例制定権の範囲を逸脱し、憲法第三一条に違反するものとはいえないから、論旨は理由がない。
年齢確認義務については、風俗営業者の判例を紹介しているが、一回性の淫行に適用できるかは疑問。
大阪高等裁判所判決昭和４６年１１月１６日
風俗営業等取締法七条三項但書に規定する年齢不知に関する過失の程度
刑事裁判資料２２９号４１３頁
理 由
年令に制限のある接客婦などを雇入れる場合において、その言葉や、前歴、容姿、態度あるいは紹介者の言葉だけでは人の正確な年令を知り得ないことはいうをまたないところであるうえ、接客婦として、雇傭されることを希望する者はその希望を遂げようとしてその紹介者は固より本人自身も恰も満一八歳以上であるかのように装い、その年令を偽り、雇主を欺くことの事例の多いことは証人Ａの証言からも十分うかがわれるところであり、したがって、単に紹介者および本人の言葉や、容姿、態度、前歴等の外観的事情によってその者が満一八歳以上であると信じただけでは足らず、さらに客観的な資料として本人の戸籍謄・抄本あるいは住民票等について正確な調査をして、その者の年令を確認すべき注意義務があるのであって、右の確認措置を採らないかぎり、その者の年令を知らなかったことについて過失がなかったとはいえないものと解すべきが相当である。
愛 媛 県 青 少 年 保 護 条 例 の 解 説h27
（定義）
第３条 この条例において「青少年」とは、６歳以上18歳未満の者（婚姻した女子を除く。）をいう。
【解 説】
１ 第１項関係
本項は、この条例が対象とする「青少年」について定義したものである｡青少年を６歳以上18歳未満の者としたのは、６歳未満の者は、青少年の健全育成を阻害するような行為の影響を受けることが比較的少なく､保護者の注意で十分保護しうるからであり、18歳以上の者は､社会的､経済的にも、また、判断能力においても自主性があるものとして保護対象から除外されている。
また、18歳未満の者を保護対象としたのは､児童福祉法、労働基準法､風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律で、18歳未満の者を一定の保護対象としていることから、それとの均衡を図るためでもある｡青少年又は青少年に類する者の対象年齢の定め方は、法令の性格、目的、任務等によって異なるが、法令別には別表（各種法令別青少年の呼称及び年齢区分）のとおりである｡
なお、未成年者が婚姻したときは成年に達したものとみなされる（民法第753条）ので､18歳未満で婚姻した女子（未成年の女子は、満16歳に達すると保護者の承諾を得て婚姻することができる｡）は、対象外として取り扱うものである｡
（不純な性行為等の制限） （昭和52年10月条文追加）
第９条の２ 何人も、青少年に対し、不純な性行為又はわいせつな行為をしてはならない。
２ 何人も、青少年に対し、前項の行為を教え、又は見せてはならない。
【要 旨】
本条は、青少年に対し、不純な性行為又はわいせつな行為をし、若しくはこれらの行為を教え、見せるといった青少年の福祉を阻害する背徳行為を禁止する規定である。
【解 説】
情報化や性の商品化が進み、性に関する意識が大きく変化する中で、性風俗に安易に関わる青少年と、その青少年の性を欲望の対象として扱う大人の行為が深刻な社会問題となっている。
また、青少年は、精神的、肉体的に未成熟で精神的にまだ十分に安定していないことから、大人の反倫理的な性行為等により精神的な痛手を受けやすく、その痛手から容易に回復しがたいものである。
本条は、このような青少年の特質に配慮し、刑法等の法令だけでは規制できない行為から青少年を保護するため、その健全な育成を阻害する社会通念上非難を受けるべきものとして、不純な性行為等をし、又はそれらの行為を故意に教え、見せることを禁止したものである｡
１ 第１項関係
青少年の性的行為に関する法令としては、刑法、児童福祉法、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律などがあるが、本項は、青少年を対象に不純な性行為やわいせつな行為を行うことを禁止するもので、法令では処罰の対象とならないものを対象とし、相手方である青少年の同意、承諾の有無又は対価の授受の有無を問わない。
なお、本項に違反した者は、条例第18条第１項により罰則（２年以下の懲役又は100万円以下の罰金）が適用されるが、条例第18条第７項により、当該青少年の年齢を知らないことに過失がないときを除き、知らないことを理由として処罰を免れることができない。
(1) 「不純な性行為」とは、「淫行」及び「みだらな性行為」と同義である｡
(2) 「淫行」とは、健全な常識ある一般社会人から見て、結婚を前提としない単に欲望を満た
すためにのみ行う不純な性交又は性交類似行為をいい、婚約中の青少年又はこれに準ずる真摯な交際関係にある青少年との間で行われる性交等は、「淫行」に含まない。
なお、昭和63年10月23日最高裁判所大法廷判決において、「淫行とは、広く青少年に対する性行為一般をいうものではなく、青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し、又は困惑させるなど、その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交、又は性交類似行為のほか、青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないような性交、又は性交類似行為をいうものと解する。」としている。
(3) 「性交類似行為」とは、実質的に性交と同視しうる態様における性的な行為をいい、例え ば異性間の性交とその態様を同じくする状況下におけるあるいは性交を模して行われる手淫・口淫行為、同性愛行為などであり、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律における性交類似行為の解釈と同義である｡
(4) 「わいせつな行為」とは、いたずらに性欲を刺激興奮せしめ、かつ普通人の正常な性的羞 恥心を害し、善良な性的道義的観念に反するものをいう。
＜東京高裁判決（昭和39年4月22日）埼玉県青少年愛護条例違反事件要旨＞
「わいせつな行為」とは、いたずらに性欲を興奮又は刺激せしめたり、その露骨な表現によっ
て健全な常識ある一般社会人に対し、性的に羞恥嫌悪の情を起こさせ善良な性的道義観念に反する行為をいう。
（5）他法令との関係
? 「刑法」では、13才未満の女子に姦淫した場合は強姦罪が、また、同じく13歳未満の男女に対してわいせつな行為をした場合は強制わいせつ罪が成立する。しかし、13歳以上の者に対しては、暴行、脅迫等一定の条件のもとに行った場合のみ強姦罪や強制わいせつ罪が成立するに過ぎず、当事者が合意のもとに行う場合等は処罰の対象とならない。
? 「児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律」では、児童に対して対償を供与し、又は供与の約束をして性交等を行うことについては処罰されることになるが、対償を伴わない行為については処罰の対象とならない｡
? 「児童福祉法」では、第34条第１項第６号で児童に淫行させる行為を対象としているが、
同行為は、「行為者が児童をして第三者と淫行させる行為のみならず、行為者が児童をし
て行為者自身と淫行させる行為をも含むと解する」との最高裁決定がなされたことにより、
行為者も児童福祉法の処罰対象となったが、児童に対し事実上の影響力を及ぼして淫行をするように働きかけ、結果、淫行に至らしめたといった、淫行させる行為の内容が個々の場合で判断されることから、必ずしも処罰の対象となるとは限らない｡
＜最高裁決定（平成10年11月2日）児童福祉法違反事件要旨＞
中学校の教師が、その立場を利用し、女子生徒に対し、性具の電動バイブレーターを示して自慰行為をするように勧め、あるいは、これを手渡し、一緒に入っているこたつ又は布団の中でこれを使用して自慰行為をするに至らせた行為は、いずれも児童福祉法第34条第１項第６号にいう「児童に淫行させる行為」に当たる。
? 「売春防止法」では、売春の場所を提供した者や売春の周旋をした者は処罰されるが、
売春の相手方となった者はなんら処罰されない。
２ 第２項関係
本項は、青少年に不純な行為やわいせつな行為を教え、見せることにより、青少年の意識面に悪影響を与えることを禁止するものである。
なお、本項に違反した者についても、前項同様に条例第18条第１項及び第７項による罰則（２年以下の懲役又は100万円以下の罰金）が適用され、当該青少年の年齢を知らないことに過失がないときを除き、知らないことを理由として処罰を免れることができない。
（1）「教え」とは、不純な性行為又はわいせつな行為の方法等を直接青少年に具体的に教示することをいい、単なる猥談はこれに該当しない。
（2）「見せ」とは、自己又は他人の不純な性行為又はわいせつな行為を直接青少年に見せることをいい、図書、映画等の媒体を通して見せることはこれに該当しない。
【関係判例】
＜最高裁判所大法廷判決（昭和63年10月23日）要旨＞
18歳未満の青少年に対する「淫行」を禁止処罰する福岡県青少年保護育成条例第10条第1項、第16条第1項の趣旨は、一般に青少年が、その心身の未成熟や発育程度の不均衡から、精神的に未だ十分に安定していないため、性行為等によって精神的な痛手を受け易く、また、その痛手からの回復が困難となりがちである等の事情にかんがみ、青少年の健全な育成を図るため、青少年を対象としてなされる性行為等のうち、その育成を阻害するおそれのあるものとして社会通念上非難を受けるべき性質のものを禁止することとしたしたものであることが明らかであって、右のような本件各規定の趣旨及びその文理等に徴すると、本条例第10条第1項の規定にいう「淫行」とは、広く青少年に対する性行為一般をいうものと解すべきではなく、青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為のほか、青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないような性交又は性交類似行為をいうものと解するのが相当である。
けだし、右の「淫行」を広く青少年に対する性行為一般を指すものと解するときは、「淫らな」性行為を指す「淫行」の用語自体の意義に添わないばかりでなく、例えば婚約中の青少年又はこれに準ずる真摯な交際関係にある青少年との間で行われる性行為等、社会通念上およそ処罰の対象として考え難いものをも含むこととなって、その解釈は広きに失することが明らかであり、また、前記「淫行」を目にして単に反倫理的あるいは不純な性行為と解するのでは、犯罪の構成要件として不明確であるとの批判を免れないのであって、前記の規定の文理から合理的に導き出され得る解釈の範囲内で、前叙のように限定して解するのは相当とする。このような解釈は通常の判断能力を有する一般人の理解にも適うものであり、「淫行」の意義を右のように解釈するときは、同規定につき処罰の範囲が不当に広過ぎるとも不明確であるともいえないから、本件各規定が憲法第31条の規定に違反するものとはいえない。（罰則）
第18条
１第９条の２の規定に違反した者は、２年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処する。
７ 第９条の２又は第11条の規定に違反した者は、当該青少年の年齢を知らないことを理由として、第１項又は第３項の処罰を免れることができない。ただし、当該青少年の年齢を知らないことに過失がないときは、この限りでない。７ 第７項関係
本条第１項及び第３項については、当該行為の相手方の青少年の年齢を知らないことを理由として、処罰を免れることができないと定めたもので、相手方の年齢確認を義務付けたものである。
なお、「過失がないとき」とは、社会通念に照らし、通常可能な調査が適切に尽くされていると言えるか否かによって決められることになる（昭和46年11月大阪高裁）。
具体的には、相手方となる青少年に、年齢、生年月日、干支等を尋ね、又は身分証明書の提出を求める等、客観的に妥当な年齢確認を行ったにもかかわらず、青少年自身が年齢を偽り、又は虚偽の証明書を提出し、客観的に18歳以上の者として誤認されるような状態である場合などである。この場合、過失がないことの証明は、違反者自身が行うことが必要である。
