買春罪の実行行為は、「供与の約束＋性交等」なのか、約束ができた状態における「性交等」なのか。
他人が対償供与or対償供与の約束をしてくれて、情を知らずに児童と性交等した場合（接待売買春）に、買春罪が成立するかという問題です。
これは立法者に聞いたら怒られた問題です。
強姦とか、困惑淫行罪（条例）とかでは、手段＋性交等を構成要件としているので、買春罪でも、供与の約束は手段として、性交等するもの自身が行うことを要するというのが、奥村弁護士の見解。
１ 買春事件において、だいたい、検察官は何を立証する必要があるのだろう？
（１） 構成要件の確認
検察官が立証しなければならない事実を確認する。
児童買春罪の構成要件は次の通りである。
法第２条（定義）
2 この法律において「児童買春」とは、次の各号に掲げる者に対し、対償を供与し、又はその供与の約束をして、当該児童に対し、性交等（性交若しくは性交類似行為をし、又は自己の性的好奇心を満たす目的で、児童の性器等（性器、肛門又は乳首をいう。以下同じ。）を触り、若しくは児童に自己の性器等を触らせることをいう。以下同じ。）をすることをいう。
一 児童
二 児童に対する性交等の周旋をした者
三 児童の保護者（親権を行う者、後見人その他の者で、児童を現に監護するものをいう。以下同じ。）又は児童をその支配下に置いている者本件公訴事実によれば、本件で検察官が主張しているのは
児童本人に対し、対償供与の約束をして、当該児童に対し、性交をした
というパターンの児童買春罪である。（２） 代償供与と性交との因果関係・対価関係
ところで、
児童に対し、対償供与の約束をして、当該児童に対し、性交をした
というためには、
饒 児童の存在
饌 その者への代償供与の約束
饕 児童との性交
馗 代償供与約束と性交との因果関係（対価関係）
が必要である。
このうち因果関係（対価関係）は明文にはないが、これが欠けると代償供与と性交との関連性がないから、「買春」とはいえない。
警察庁執務資料では次のように説明されている。代償供与と性交との反対給付性つまり因果関係・対価関係が必要であり、代償供与・約束は性交の前に存在することが必要であるとされている。
（1）対償
ア「対償」とは、売春防止法第2条にいう「対償」と同義で、児童に対して性交等をすることに対する反対給付としての経済的利益をいい、このようなものと認められる限り、現金のみなちず、物品や債務の免除であっても「対償」に当たり得る。また、金額の多寡は問わないが、「対償」に当たるためには、性交等をすることに対する反対給付といえるかという点と、供与されたものが社会通念上経済的利益といえるかという点の2点を満たす必要がある。
イ「対償」は、必ずしも性交等の相手方となる児童等に直接交付する必要はなく、第三者を通じて交付しても差し支えない。
（2）供与、又はその供与の約束
「供与、又はその供与の約束」は、性交等がなされる前に存することが必要である。
したがって、性交等をする前に「対償の供与」がなく、「対償の供与の約束」もなかった場合には、性交等の後に対償の供与、又はその供与の約束がされた場合でも、児童買春には当たらない。
したがって、本件でも、被告人が約束した代償と、性交等の間の反対給付性・因果関係が主張・立証されなければならない。３ 買春罪の実行行為
このうち、犯人の行為にかかるのは
饌 その者への代償供与の約束
饕 児童との性交
であって、これが、買春罪の実行行為である。
従って、約束型の買春の場合は、まず、約束して、次に性交するという、２つの行為が必要である。
だれかと児童とが約束した状態で性交することだけでは成立しないことに注意すべきである。
この形態の場合は、かならず、犯人と被害児童とが約束しなければならない。誰かとの約束があればいいというのではない。
４ 買春罪の実行の着手
実行の着手とは、構成要件に該当する行為を開始した時点である。
現行法では児童買春罪には未遂罪はないが、理論上、代償供与の約束が先行するから、約束成立の時点で実行の着手が認められる。（理論上、未遂罪が観念できることについては、立法者の見解である。145回-衆-法務委員会-12号 1999/05/14大森参議院議員*1）
なお、勧誘等の約束の取り付けにかかったときとすることも考えられるが、その段階については周旋・勧誘罪で別途規定されているから、買春罪の実行の着手からは除かれるべきである。
第５条（児童買春周旋）
１ 児童買春の周旋をした者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。
2 児童買春の周旋をすることを業とした者は、五年以下の懲役及び五百万円以下の罰金に処する。
第６条（児童買春勧誘）
1 児童買春の周旋をする目的で、人に児童買春をするように勧誘した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。
2 前項の目的で、人に児童買春をするように勧誘することを業とした者は、五年以下の懲役及び五百万円以下の罰金に処する。
実質的に考えても、児童の福祉ないし児童が虐待されない権利という法益侵害の危険性が現実化するのは、約束成立時である。
結局、約束成立時に実行着手がある。５ 実行着手としての約束の内容
法２条は、「対償を供与し、又はその供与の約束をして」として、「約束」と「対償供与」を同列に並べていることからは、約束の内容は、現実の供与と同等に評価される程度のものでなけらばならない。
すなわち
① 現実の供与と同等の法益侵害の危険性があること
② 現実の供与と同等に客観的にわかること
が必要である。
しかるとき、児童買春を行う際には、児童買春犯人にとっては、どのような児童と何人の児童とどのような行為を行うかによって対償金額が変わるし、求める行為（いわゆる「プレー」）によっては適当な相手方が見つからないかもしれないし対償金額も変わるし、好みの児童がいないなど相手方によっては実際に児童買春行為を行わない場合もあるのだから、少なくとも、相手方・行為の内容・対償金額が特定されて初めて、実際の性交等に進む現実的危険性が発生するといえる。
しかるときは、相手方となる児童と行為の内容が特定し、対償の金額について、一義的に、明示的に合意ができた時点が、実行の着手である。法益論にさかのぼって考えると、もとより、児童買春が処罰されるのはこのような行為が、児童に対する商業的性的搾取ないしは性的虐待であるためである。ひとえに個人的法益に着目したものである。
であるならば、対償の供与ないしその約束が実行の着手とされ、それに基づいて性交することが処罰されるというのは、そこにいるその特定の児童との有償の性交等を目論んで実行したからに他ならない。
この意味でも相手方児童等重要な点が特定されていなければ、児童の権利に対する具体的危険性は認められない。
であるならば、実行着手である対償の供与ないしその約束においては、最低限、相手方・行為の内容・対償金額が特定されていることが必要である。
さらに、法定刑の比較でもこの結論は合理的に説明できる。買春罪の法定刑（懲役３年以下）は強姦罪や強制猥褻罪に比べると軽い。これは、買春罪の保護法益には性的自由は含まれないこと、つまり買春罪においては被害者の性的自由は真摯な承諾＝約束によって放棄されていることを意味する。
であるならば、「約束」には、性的自由の放棄と認められる程度のかなりの具体性が要求されるというべきである。
