これは公刊物に掲載されていないので、国会議員にも届いていない判例です。
強制わいせつの犯人というのは、自分の性的嗜好で撮ってるわけですが、性的虐待の記録が残ってしまうわけですが、法律上の児童ポルノになってるかどうかというと一般人基準で考えるから必ずしもそうとは言えないということで、仙台高裁はそれでいいというのです。
仙台高裁H21.3.3
児童ポルノの定義規定である児童ポルノ法2条3項において，同項3号が「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激させるもの」と規定し，「性欲を興奮させ又は刺激一部をするもの」という要件を付加しているのは，衣服の全部又は着けない姿態を撮影したものの中には，家庭等における児童の日常生活の一場面を撮影したものや学術研究目的で撮影されたものも含まれるところ，これらについては社会的に是認されるものであることにかんがみ，これらを除外するためである。
このような立法目的に徴すれば，同項3号の「性欲を興奮させ又は刺激するもの」とは，その撮影目的や撮影された内容等に照らし，一般人を基準として，見る者の性的興味に訴えようとするものと認められるものと解すべきである。
そうすると，本件起訴にかかる画像は，いずれも被告人が自己の性的し好を満足させる目的で，被害児童の陰部を撮影したものであり，しかもそれは性器を接写するなどして，殊更これを強調する内容となっているから，一般人を基準として判断して，見る者の性的興味に訴えようとするものと認められるのであって，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」に当たるものということができる。
所論は，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」という要件は，客体の要件であって，撮影目的を考慮するのは不当であるなどと主張するが，客体を定める要件であっても，考慮する要素を内容等の客観的要素に限定しなければならないわけではなく，撮影目的といつた主観的要素を考慮することもできるというべきである。
これだと、同じ構図でも、児童ポルノであったり、なかったりしますよ。
