一応学者が入って作った最後発の長野県条例でも「「わいせつな行為」とは、「いたずらに性欲を刺激興奮せしめたり、その露骨な表現によって健全な常識のある一般社会人に対し、性的差恥心及び嫌悪の情をおこさせる行為」をいう」というのですが、もともと公然わいせつ罪・わいせつ物頒布罪におけるわいせつの定義ですので、青少年に対するわいせつ行為としては場違いですし、強制わいせつ罪の関係では「わいせつ＝被害者の性的自由を侵害する行為」とするのが最新判例ですので、青少年の健全育成という見地から、定義し直さないとだめですよね。
方向性としては、性的自由は条例の守備範囲外だから「青少年の健全育成を侵害する行為」とかかな。
さらには最判S60の「「淫行」とは、広く青少年に対する性行為一般をいうものと解すべきでなく、青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為のほか、青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような性交又は性交類似行為をいうものと解するのが相当である。」というのはわいせつ行為にも適用されるから、「「わいせつ」とは、広く青少年に対する性的行為一般をいうものと解すべきでなく、青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性的行為のほか、青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような性的行為をいうものと解するのが相当である。」という限定解釈も含めないな。大変だな。
東京高裁h26.2.13（上告棄却）
１ 事実関係
被告人は，被害女性に対する自らの思いが拒絶され，自らが心血を注いでいたバンド活動も継続できなくなったことから，被害女性に対して復讐したいとの感情を抱くに至った。被告人は，平成24年12月15日午後7時18分頃から同日午後9時43分頃までの問，スタジオ内において，被害女性（当時24歳）に対し，その首を絞め，転倒した被害女性の上に乗り，その額をつかんで床に押し付け，両手首に手錠を掛け，口付近にテープを巻き付けて口を塞ぐなどの暴行を加え，その着衣を脱がせて乳房を採み，瞳内に手指及びパイプレーターを挿入し，その際，被害女性に全治まで約2週間を要する頭部打撲，頭部打撲等の傷害を負わせた（強制わいせつ致傷）。
被告人及び弁護人は，一審・控訴審ともに，本件は，被告人が，被害女性に対する報復を目的として被害女性が精神的に最も苦痛を抱くであろう性的手段によって暴行を加え，傷害を負わせた事案であって，犯行当時，被告人は性的意図は有していなかった旨主張し強制わいせつ致傷罪の成立を争った。
3 本判決の要旨
原判決に対し被告人側が控訴したが本判決は原判決が，主として本件犯行態様から被告人に性的意図があったことを推認し，被告人には性的意図とともに報復目的が併存していることを認定した上で，本件犯行態様は性的色彩が強く，執助かつ長時間に過ぎること等から弁護人の主張は採用できないと判断しているのは，いずれも経験則に適う合理的なものであって正当として是認できるとし，被告人が性的意図を有していた旨認定した原判決の判断に誤りはないとした。
その上で，本判決は，さらに，「なお，本罪の基本犯である強制わいせつ罪の保護法益は被害者の性的自由であると解されるところ．同罪はこれを侵害する行為を処罰するものであり，客観的に被害者の性的自由を侵害する行為がなされ，行為者がその旨認識していれば，同罪の成立に欠けることはないというべきである。本件において，被告人の行為が被害者の性的自由を侵害するものであることは明らかであり被告人もその旨認識していたことも明らかであるから，強制わいせつ致傷罪が成立することは明白である。被告人の意図がいかなるものであれ本件犯行によって被害者の性的自由が侵害されたことに変わりはないのであり犯人の性欲を刺激興奮させまたは満足させるという性的意図の有無は上記のような法益侵害とは関係を有しないというべきである。そのような観点からしても，所論は失当である。」（下線筆者）と判示した。
2 本判決についての考察
以上のとおり，強制わいせつ罪における性的意図の必要性については，学説上対立があり，裁判例においても最高裁判決と下級審の判決とでその扱いを異にする状況が生じていた。
捜査実務においては，基本的には前記最高裁判決の立場，すなわち性的意図必要説に従った運用がなされてきたものと思われるところ，犯行が，客観的に見てわいせつな行為であることが明らかな場合については，性的意図の立証にはさほど苦労しないと思われる（本判決においても，主に犯行態様から，被告人に性的意図があったものと認定している。）ものの，客観的に見てわいせつな行為であることが明らかとまで言い切りにくい行為（例えば，単に接吻する行為や，裸体を写真撮影するに留まる行為などが考えられる。）については，性的意図の立証には，相応の苦労があったものと思われる
大阪高裁H28.10.27（上告中）
(2)ところで，強制わいせつ罪の保護法益は被害者の性的自由と解され，同罪は被害者の性的自由を侵害する行為を処罰するものであり，客観的に被害者の性的自由を侵害する行為がなされ，行為者がその旨認識していれば,強制わいせつ罪が成立し，行為者の性的意図の有無は同罪の成立に影響を及ぼすものではないと解すべきである。
その理由は，原判決も指摘するとおり，犯人の性欲を刺激興奮させ，または満足させるという性的意図の有無によって，被害者の性的自由が侵害されたか否かが左一右されるとは考えられないし，このような犯人の性的意図が強制わいせつ罪の成立要件であると定めた規定はなく，同罪の成立にこのような特別な主観的要件を要求する実質的な根拠は存在しないと考えられるからである。
そうすると，本件において，被告人の目的がいかなるものであったにせよ，被告人の行為が被害女児の性的自由を侵害する行為であることは明らかであり，被告人も自己の行為がそういう行為であることは十分に認識していたと認められるから，強制わいせつ罪が成立することは明白である。
以上によれば，強制わいせつ罪の成立について犯人が性的意図を有する必要はないから，被告人に性的意図が認められないにしても，被告人には強制わいせつ罪が成立するとした原判決の判断及び法令解釈は相当というべきである。
当裁判所も，刑法176条について，原審と同様の解釈をとるものであり,最高裁判例(最高裁昭和45年1月29日第1小法廷判決･刑集24巻1号1頁）の判断基準を現時点において維持するのは相当ではないと考える。
平成28年(2016年)9月26日
長野県子どもを性被害から守るための条例の規制項目の解説
次世代サポート課
【威迫等による性行為等の禁止】
第17条第1項
何人も、子どもに対し、威迫し、欺き若しくは困惑させ、又はその困惑に乗じて、性行為又はわいせつな行為を行ってはならない(罰則2年以下の懲役又は100万円以下の罰金）
l「何人も」とは、県民はもとより、旅行者、滞在者を含み、年齢、性別、国籍等を問わず長野県内にいる全ての者をいう。また、行為者が子どもの場合でも本条違反に該当するが、第20条（適用除外）の規定により罰則は適用しない。
2「子ども」とは、18歳未満の者をいう。
なお、婚姻の有無は問わない。
3「威迫」とは、暴行、脅迫に至らない程度の言語、動作、態度等により、心理的威圧を加え、相手方に不安の念を抱かせることをいう。
4｢欺き」とは、嘘を言って相手方を錯誤に陥らせ、又は真実を隠して錯誤に陥らせる行為をいう。
5「困惑」とは、困り戸惑い、どうしてよいか分からなくなるような、精神的に自由な判断ができない状況をいう。
6「困惑に乗じて」とは､困惑状態を作為的に作り出した場合だけではなく、既に子どもが何らかの理由により困惑状態に陥っており、それにつけ込んで（乗じて）性行為等を行う状況をいう。
7「性行為」とは、「性交及び性交類似行為」と同義である（昭和40年7月12日新潟家裁長岡支部決定）。『性交類似行為』とは、実質的にみて、性交と同視し得る態様における性的な行為をいい、例えば、異性間の性交とその態様を同じくする状況下におけるあるいは性交を模して行われる手淫・口淫行為・同性愛行為などであり､児童買春・児童ポルノ禁止法における性交類似行為の解釈と同義である。
8「わいせつな行為」とは、「いたずらに性欲を刺激興奮せしめたり、その露骨な表現によって健全な常識のある一般社会人に対し、性的差恥心及び嫌悪の情をおこさせる行為」をいう（昭和39年4月22日東京高裁判決)。
具体的には、陰部に対する弄び・押し当て、乳房に対する弄び等がこれにあたる。
