児童ポルノ提供罪の事件。通りすがりで傍聴したら、被告人が
パソコン雑誌に「HDD→HDDのコピーは違法ではない」と書いてあった
と弁解していました。
児童ポルノについては、提供目的のダビングは製造罪です。
（１）提供目的のダビング＝製造罪
提供目的をもって、ダビングする行為は製造罪である。
すなわち、新たに児童ポルノを作り出すものと評価できる行為はいずれも製造に当たる。大阪高裁 平成14年9月10日*1
また，上記第1記載の児童ポルノの頒布，販売目的等による製造等を処罰することにした趣旨からみて，新たに児童ポルノを作り出すものと評価できる行為はいずれも製造に当たると解するのが相当である新潟地裁長岡支部H14.12.26
（弁護人の主張に対する判断）
1 弁護人は，判示第1の児童ポルノの製造罪について，撮影行為によるコンパクトフラッシュの作成のみが製造と評価されるべきであって，コンパクトフラッシュ上のデータに変更がない限り，その後のハードディスク，光磁気ディスクへの単なる複製は製造罪にあたらない旨を主張する。しかしながら，児童ポルノ製造について，条文上，製造についての手段は特に限定されておらず，頒布，販売等の目的をもって，写真，ビデオテープそのほかの物であって，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律2条3項各号に該当するものを作出すれば足り，それらの各行為がいずれも処罰対象となり得るものである。複製された光磁気ディスク等を用い，あるいはこれが基礎となり新たな物を作出できるのであって，ハードディスク，光磁気ディスクへの複製行為が不可罰的事後行為であるとは到底認めることはできない。児童ポルノとは有体物であるから、児童ポルノである有体物を作り出すものと評価できる行為はいずれも製造に当たることになる。
（２）裁判例
児童ポルノとは有体物であるから、児童ポルノである有体物を作り出すものと評価できる行為はいずれも製造に当たるという解釈を前提にして、有体物が産み出される毎に一罪となる。もっとも１個の機会に製造されていれば包括一罪となりうる。①大阪高裁 平成14年9月10日
③については，児童ポルノとは，「写真，ビデオテープその他の物」であって「視覚により認識することができる方法により描写したもの」であることを要するが，有体物を記録媒体とする物であれば，必ずしもその物から直接児童の姿態を視覚により認識できる必要はなく，一定の操作等を経ることで視覚により認識できれば足りるから，写真の場合は現像ないし焼付け等の工程を経てこれが可能になる未現像フイルムや現像済みネガフィルム（以下，撮影済み及び現像済みネガフィルムを「ネガ」という。）は，これに当たると解するべきであるから，本件の場合，児童ポルノ製造罪は撮影により既遂になると解するのが相当である。また，上記第1記載の児童ポルノの頒布，販売目的等による製造等を処罰することにした趣旨からみて，新たに児童ポルノを作り出すものと評価できる行為はいずれも製造に当たると解するのが相当であるところ，これを写真についてみてみると，上記のとおり児童ポルノ製造罪は撮影によって既遂となるが，現像，焼付けもまたそれぞれ製造に当たるものと解され，各段階で頒布，販売等の目的でこれを行った者には児童ポルノ製造罪の適用があり，ただ，先の行為を行った者が犯意を継続して彼の行為を行った場合には包括一罪となるものと解される。従って，本件では現像行為は不可罰的事後行為とはならないから，現像行為を製造とした原判決には法令適用の誤りはない（もっとも，原判決は撮影，現像を単純一罪とするものか包括一罪とするものか定かではないが，単純一罪とするものであるとしても判決に影響しない。）。これは、要するに
撮影→→→→→→フィルム→→→→→ネガ
と媒体が変化する場合には、
撮影→→→→→→フィルム
フィルム→→→→→ネガ
の各過程が、製造罪の実行行為であって、
撮影→→→→→→フィルム
フィルム→→→→→ネガ
の各々について、販売罪の成否が問題となり、各々について販売等の目的があれば、
撮影→→→→→→フィルム
フィルム→→→→→ネガ
の各々について、販売目的製造罪が成立するということである。②東京高裁平成15年6月4日（被告人上告）
原判決は，児童ポルノ製造罪について撮影行為を基準に1回1罪としているが，弁護人の主張に対する判断では媒体を基準にして罪数を判断すべきであると判示しており，理由齟齬であり，また，MOに関しては1個しか製造していないから，撮影行為が何回に及んでも1個の製造罪であり，ビデオテープは12本製造されているから12罪であって，法令解釈の誤りがある（控訴理由第14）などという。
④については，一個の機会に撮影して製造した物は一罪と解するべきであるが，本件のMOについては，全く別の機会に製作されたファイルが追加記録されているのであるから，媒体は同一でも追加記録は別罪を構成するものというべきである。原判決の「弁護人の主張に対する判断」の1は，画像データが同一でも別の媒体に複写すれば製造に当たる旨を説示したにすぎず，媒体が同一であれば一罪になる旨判示したものではなく，所論は原判決を正解しないものといわざるを得ない。要するに
撮影→→→→→→デジカメのメディア→→→→→ＭＯ
と変化する場合には、
撮影→→→→→→デジカメのメディア
デジカメのメディア→→→→→ＭＯ
の各過程が、製造罪の実行行為であって、
撮影→→→→→→デジカメのメディア
デジカメのメディア→→→→→ＭＯ
の各々について、販売罪の成否が問題となり、各々について販売等の目的があれば、
撮影→→→→→→デジカメのメディア
デジカメのメディア→→→→→ＭＯ
の各々について、販売目的製造罪が成立するということである。。また、
撮影→→→→→→デジカメのメディア→→→→→ＭＯ
だからといって、中間の媒体を無視して、
撮影→→→→→→→→→→→ＭＯ
と評価することは許されないのである。③新潟地裁長岡支部H14.12.26*2
（弁護人の主張に対する判断）
1 弁護人は，判示第1の児童ポルノの製造罪について，撮影行為によるコンパクトフラッシュの作成のみが製造と評価されるべきであって，コンパクトフラッシュ上のデータに変更がない限り，その後のハードディスク，光磁気ディスクへの単なる複製は製造罪にあたらない旨を主張する。しかしながら，児童ポルノ製造について，条文上，製造についての手段は特に限定されておらず，頒布，販売等の目的をもって，写真，ビデオテープそのほかの物であって，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律2条3項各号に該当するものを作出すれば足り，それらの各行為がいずれも処罰対象となり得るものである。複製された光磁気ディスク等を用い，あるいはこれが基礎となり新たな物を作出できるのであって，ハードディスク，光磁気ディスクへの複製行為が不可罰的事後行為であるとは到底認めることはできない。（３） 学説
① 森山眞弓よくわかる児童買春、児童ポルノ禁止法P59
② 島戸純「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」研修676号
島戸検事も、修正が行われて同一性が失われれば、別途製造罪が成立するという。
（４）ダビング行為の擬律
このように、媒体を移した場合・複写した場合には、ミクロに観察して、新たな有体物が出来るたびに製造行為が観念され、別罪を構成する。
これは実質的にも、このほうが法益保護に厚いからである。
だとすれば、ダビングの時点で提供などの目的があれば、ダビングについては犯罪は製造罪となる。①木村光江「児童ポルノ処罰とサイバー犯罪条約」「河上和雄古稀祝賀論文集」.P186
木村光江「児童ポルノ処罰とサイバー犯罪条約」「河上和雄古稀祝賀論文集」.P186
ただ、単純製造を広く処罰すると、例えば、何らかの方法で入手した児童ポルノ写真、ビデオテープ、CD、あるいは情報そのものを、単にコピー、ダビングする行為も「製造」に当たり、処罰されるおそれが生ずる。しかし、このような複写行為まで処罰の対象とすることは妥当でない。なぜなら、わいせつ物で処罰されない「製造」行為を、児童ポルノについて敢えて処罰対象とした理由は、「児童の保護」 であった。その趣旨からは、単純製造は、まさに現実の児童の人権が侵害されるからこそ処罰されるのであり、単なる複写行為はそれとは別個に解すことが可能である。そして、複写行為の処罰は、販売目的等、広く頒布される目的でなされた場合に限るべきであろう。②永井善之「サイバー・ポルノ規制と刑法・児童ポルノ法の改正」大阪経済大学法学研究所紀要200412.
なお、今回の改正に特定的な問題ではないが、「製造」の意義として、単なる複製もこれに該当するかが問題となりうる。この問題は、単純製造罪が設けられた新法についてはより重要となる。
③島戸純「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」研修676号
島戸検事も提供目的の複製は製造罪であることを前提にしている。
