2005-07-09

　公訴事実や犯罪事実を起案するときは、条文見てくださいね。特に出来たての特別法。

第７条（児童ポルノ提供等）
3 前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第一項と同様とする。

一審判決（３項児童ポルノ製造罪）
罪となるべき事実
2　上記性交の場面をデジタルビデオカメラで撮影するとともにデジタルカメラで撮影することにより，児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態等を視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであるミニディスク．3本及びメモリースティック3本を製造し，さらに，同日，前記被告人方において，上記メモリースティック3本に記憶させた画像データ127個をパーソナルコンピューターのハードディスクに記憶させることにより，上記同様の児童ポルノであるハードディスクを製造したものである。

高裁で「記載することが望ましい」ということは、「記載しなあかん」ということですよ。

控訴審判決
1所論は，原判示第2の2の児童ポルノ製造罪について，
②公訴事実には，ミニディスク，メモリースティック，ハードディスクの作成につき，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（以下，単に「法」という。）7条3項に規定する児童ポルノ製造罪の構成要件である「姿態をとらせ」に該当する事実が記載されていない，などと主張する。
2しかしながら，・・・
次に，所論②については，確かに，公訴事実には，「姿態をとらせ」に当たる事実の記載がなく，それを明確に記載するのが望ましいとはいえるものの，平成16年月日付け起訴状では，第1で被害児童と性交するなどして児童買春をした旨の記載があり，それに引き続き第2の事実が記載されており，第2の罰条について法7条3項が挙げられていることからすると，被告人の言動等によって，当該児童が性交に伴う「姿態」等をとったことは，上記起訴状記載の公訴事実の記載から理解することができる。したがって，「姿態をとらせ」の文言が記載されず，それに該当する事実が明示されていなくても，訴因が特定されていないとはいえず，これをそのまま認定した原判決に違法な点があるとまではいえない。

　しかし、一審判決には「上記性交の場面を・・・撮影」したとは記載されているが、被告人が姿態をとらせたことには一言も触れていない。しかも、盗撮事例について述べたように、単に「性交の場面を・・・撮影」しただけでは、姿態をとらせたことにならないのであるから、やはり一審判決には「姿態をとらせ」たことについては言及していないと言わざるを得ない。
　「姿態をとらせ」の構成要件は法文上明記されているのであるから一審の裁判所は３項製造罪の条文を読んでいないといわなければならない。
　原判決が言うように「第2の罰条について法7条3項が挙げられている」で足りるのであれば、たとえば殺人罪の有罪判決には、罰条として刑法１９９条を挙げていれば、罪となるべき事実は空白でもいいことになり、「罪となるべき事実」を記載させる意味がない。
　罪となるべき事実は構成要件を充足していなければならない。

性犯罪・福祉犯（監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法）の被疑者（犯人側）の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

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判決の「罪となるべき事実」が構成要件を満たさない場合（名古屋高裁金沢支部H17.6.9）