児童淫行罪と３項製造罪は併合罪（最決H21.10.21）

　一審から、事物管轄おかしいと主張していた事件。
　併合罪の主張も不利益主張にはならない。
　観念的競合として家裁で実刑判決を受けた人はやり直して貰う利益はありますよ。
　もう１件、観念的競合とした高裁判決への上告が係属しています（５項製造罪）。そっちも併合罪にならないとおかしいんですが、訴因不特定になる可能性があります。

最決H21.10.21
なお，所論にかんがみ，児童福祉法34条1項6号違反の児童に淫行をさせる罪と児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律(以下「児童ポルノ法」というo ) 7条3項の児童ポルノ製造罪の罪数関係及びこれに関連する管轄の問題について，職権で判断する。
・・・・
2 所論は，上記両罪は併合罪の関係にあるから，児童ポルノ法違反の事実については，平成20年法律第71号による改正前の少年法37条によれば，上記家庭裁判所支部は管轄を有しない旨主張する。
そこで，検討するに，児童福祉法34条1項6号違反の罪は，児童に淫行をさせる行為をしたことを構成要件とするものであり，他方，児童ポルノ法7条3項の罪は，児童に同法2条3項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ，これを写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより，当該児童に係る児童ポルノを製造したことを構成要件とするものである。本件のように被害児童に性交又は性交類似行為をさせて撮影することをもって児童ポルノを製造した場合においては，被告人の児童福祉法34条1項6号に触れる行為と児童ポルノ法7条3項に触れる行為とは，一部重なる点はあるものの，両行為が通常伴う関係にあるとはいえないことや，両行為の性質等にかんがみると，それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえるから(最高裁昭和47年(あ)第1896号同49年5月29日大法廷判決・刑集28巻4号114頁参照) ，両罪は，刑法54条1項前段の観念的競合の関係にはなく，同法45条前段の併合罪の関係にあるというべきである。そうすると，児童ポルノ法7条3項の罪についても上記改正前の少年法37条により家庭裁判所の管轄を認めて審理，判決した第1審判決を是認した原判決は，法令に違反するものである。
しかしながら，被告人については，いずれにしても児童福祉法34条1項6号違反の罪の成立が認められ，児童ポルノ法7条3項の罪についても家庭裁判所が判断したことによって被告人に特段の不利益があったとはいえないことなどに照らすと，上記法令違反を理由として原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものとは認められない。

　著反正義性が否定されました。
　強制わいせつ罪との関係については、この判旨だと、丸々重複するので、観念的競合になりそうです。

　最高裁は、まあ、細かいこと言うなということで、「児童ポルノ法7条3項の罪についても家庭裁判所が判断したことによって被告人に特段の不利益があったとはいえない」というのですが、家裁の判決が懲役３年３月（39か月）だとして、単純計算で法定刑で案分すると、児童淫行罪は30月、製造罪は9月になって、製造罪の懲役9月には管轄違という重大な訴訟手続の法令違反があるし、９か月でも懲役刑は特段の不利益にほかならないので、やり直すべきだと考えています。

追記
　事件の性質に鑑みて、事案は引用しないつもりだったんですが、最高裁が公表しています。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=38100&hanreiKbn=01
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20091026090437.pdf

他人が陳列していた児童ポルノ画像のurlを一部改変して掲載したら、児童ポルノ公然陳列罪の正犯（大阪高裁H21.10.23）

　理由は不明。

　長い判決ですが、結論部分だけを紹介しておきます。

大阪高裁H21.10.23
（6）以上にみたところからすれば，他人がウェブページに掲載した児童ポルノのＵＲＬを明らかにする情報を他のウェブページに掲載する行為は，当該ウェブページの閲覧者がその情報を用いれば特段複雑困難な操作を経ることなく当該児童ポルノを閲覧することができ，かつ，その行為又はそれに付随する行為が全体としてその閲覧者に対して当該児童ポルノの閲覧を積極的に誘引するものである場合には，当該児童ポルノが特定のウェブページに掲載されていることさえ知らなかった不特定多数の者に対しても，その存在を知らしめるとともに，その閲覧を容易にするものであって，新たな法益侵害の危険性という点においても，行為態様の類似性という点においても，自らウェブページに児童ポルノを掲載したのと同視することができるのであるから，児童ポルノ公然陳列に該当するというべきである。
（なお，「他人がウェブページに掲載した児童ポルノのＵＲＬを明らかにする情報」とは，その情報それ自体によって当該ＵＲＬが明らかになるものを意味すると解すべきであり，例えば，その情報が「児童ポルノのＵＲＬは，・・という書籍の・・頁に掲載されている」などというものである場合には，「児童ポルノのURLを明らかにする情報」とはいえない。一方，他人がウェブページに掲載した児童ポルノヘのハイパーリンクを他のウェブページに設定する行為は，その行為又はそれに付随する行為が当該ウェブページの閲覧者に対し当該児童ポルノの閲覧を積極的に誘引するものである場合には，児童ポルノ公然陳列に該当する。また，「当該児童ポルノの閲覧を積極的に誘引するもの」かどうかは，形式的にではなく実質的に考えるべきであり，例えば，「見ないでください」などとの付記があるからといって，それだけで直ちに「積極的に誘引するもの」でないということはできない。さらに，ヤフーやグーグルなどの検索エンジンが児童ポルノヘのハイパーリンクを設定することがあることについては，そのような児童ポルノヘのハイパーリンクは，検索エンジンの利用者が児童ポルノに関連する検索語句を入力して実行することなどによって初めて設定されるものであるから，検索エンジンを開設・運営するなどの行為が児童ポルノ公然陳列の正犯に該当することはなく，幇助に該当するかが問題になるにすぎないが，通常は，上記の積極的な誘引性を欠くと考えられるから，幇助にも該当しない。）
上記のような考え方に対しては，児童ポルノ公然陳列罪の成立範囲が不明確になるという批判が考え得る。しかし，上記にいう操作の容易性や誘引の積極性といった点は，情報通信技術の更なる発展にも即して，社会通念に照らして合理的に判断され得るものであり，このような批判をもって上記の考え方を妥当でないということはできない。そして，このような考え方は，「陳列」ないし「置く」という言葉の意義を十分に踏まえたものであり，所論のいうように，条文とかけ離れた構成要件を創設し，あるいは罪刑法定主義の観点から許されない類推解釈を行って不当に犯罪の成立範囲を拡大することにもならないというべきである。

３項製造罪の実行行為の問題もそうですが、児童ポルノについては、裁判所がフリーハンドで条文創設していますよね。

児童に頼んで撮影送信させる行為は、３項製造罪（姿態とらせて製造）か？

　台風で期日が延びたので、判例ができません。
　行為と直接担当者を分析すると

１　被告人が児童に撮影・送信してと頼む
＝児童に対して所定の姿態をとらせる（７条３項）
by　犯人
・・・身分であって実行行為ではない（最高裁）

２　１に基づいて、児童は所定の姿態をとること
＝　製造の実行行為の一部かも。実行行為に密接。
by　被害児童

３　撮影
＝　製造罪の実行行為
by　被害児童

４　児童の携帯電話への記録
＝　製造罪の実行行為
by　被害児童

５　犯人の携帯電話への送信＝受信サーバまで
＝　製造罪の実行行為
by　被害児童

６　犯人が携帯電話で受信
＝　製造罪の実行行為
by　犯人

となって、犯人は頼んで受信するだけ。
　被害児童は２項製造罪・１項提供罪という規範に直面しながら、規範を破っている。正犯性有り。
　これは教唆犯の構造。
　そんな場合まで、７条３項の法文に含ませられるのか？

第７条（児童ポルノ提供等）
3 前項に規定するもののほか、
児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、
これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、
当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第一項と同様とする。