児童淫行罪と併せて起訴されると包括一罪になりがちで、強制わいせつ罪（176条後段）と併せて起訴されると併合罪になりがちだという印象です。
速報番号3589号
児童福祉法違反，児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反
東京高等裁判所第1刑事部
平成28年12月21日
1審 千葉地方裁判所
○判示事項
児童ポルノ製造罪において，同一被害児童に対する27日間， 14回にわたる撮影等の行為を包括一罪とした事例
○裁判要旨
児童ポルノ製造罪の罪数判断においては，被害児童の撮影機会の同一性のみを基準とすることは相当ではなく，被害児童の異同，製造日時，場所，工程及び犯意等にも着目すべきであり，被告人が同一又は一連の機会に，単一又は継続した意思により被害児童に係る児童ポルノを製造したときは，構成要件を充足する行為が多数回にわたっていても，被害児童が同一である以上，包括して一罪を構成するというべきである。
被告人は,自慰行為に用いるために， 27日間にわたり，被害児童に係る児童ポルノを撮影し， これを同一の記録媒体に集積していたもので，単一又は継続した意思により14回の各犯行に及んだとみられるから， これらは包括一罪となる。
○裁判理由
原判決は，原判示第2の平成28年3月21日午後3時31分頃から同年4月16日午後10時40分頃までの計14回の各児童ポルノ製造の所為はそれぞれ（ただし，そのうち同月2日における11回の犯行，同月16日における2回の犯行は，いずれも同一の機会における犯行であるから各包括して）児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条4項， 2条3項1号， 3号に該当する旨判示している。
この点,同法7条4項の児童ポルノ製造罪を処罰する趣旨は， 当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取又は虐待であり，かつ，流通の危険性を創出する点で非難に値することに基づくものであることに照らすと，同法2条3項所定の姿態を被害児童にとらせて撮影した機会の同一性のみを罪数判断の基準とすることは相当ではなく，被害児童の異同のほか，製造日時，場所，工程（電磁的記録や記録媒体の同一性等）及び犯意等にも着目すべきであり，被告人が， 同一又は一連の機会に，単一又は継続した意思により当該児童に係る児童ポルノを製造したときは,構成要件を充足する行為が多数回にわたっていても,被害児童が同一である以上,
包括的に観察して一罪を構成するというべきである。被告人は， 自慰行為に用いるために， 27日間にわたり，被害児童に係る児童ポルノを撮影し， これを同一の記録媒体に集積していたもので，単一又は継続した意思により原判示第2の犯行に及んだとみられるから，原判示第2の所為は包括して同法7条4項， 2項（2条3項1号， 3号）に該当し，併合罪の処理に当たっても，刑法47条ただし書の制限内で重い原判示第1の罪の刑に法定の加重をすべきであり， これと異なる原判決の法令の適用には誤りがある。
しかしながら，原判決の宣告刑は，正当な処断刑の範囲内にあり，かつ原判示第2の撮影の機会ごとに併合罪とされたが故に殊更重く量刑された事情はなく本件事案の内容等に照らし，その量刑が重きに過ぎるとも認められないから，前記の誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。
