大阪高等裁判所
平成２９年４月２７日第１刑事部判決
判 決
契約社員 Ｚ１ 昭和６２年○○月○○日生
上記の者に対する邸宅侵入，公然わいせつ被告事件について，平成２８年９月２１日大阪地方裁判所堺支部が言い渡した判決に対し，被告人から控訴の申立てがあったので，当裁判所は，検察官竹中ゆかり出席の上審理し，次のとおり判決する。
主 文原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理 由
本件控訴の趣意は，弁護人久保田共偉作成の控訴趣意書に記載されたとおりであり，これに対する答弁は検察官竹中ゆかり作成の答弁書に記載されたとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，事実誤認の主張である。
第１ 控訴趣意について
１ 控訴趣意の要旨
原判決は，被告人が，原判示の邸宅侵入，公然わいせつを行ったとの事実を認定して，有罪としたが，被告人はそのような行為を行っておらず，無罪であるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
２ 当裁判所の判断
（１）本件公訴事実の要旨
本件公訴事実の要旨は，「被告人は，正当な理由がないのに，平成２７年２月２２日午後９時４１分頃，原判示のマンション（以下「本件マンション」という。）に，１階オートロック式の出入口から住人に追従して侵入し，その頃，同マンション１階通路において，不特定多数人が容易に認識し得る状態で，自己の陰茎を露出して手淫し，引き続き，同マンション２階通路において，前同様の状態で，自己の陰茎を露出して手淫した上，射精し，もって公然とわいせつな行為をした」というものである。
（２）原審の経過等
ア 原審において，被告人は，本件犯行を行っておらず，防犯カメラの画像に残された犯人が着用していた帽子や眼鏡は持っていないなどと供述して，犯罪の成立を争った。
イ 原審の証拠構造
（ア）本件犯行そのものに関する証拠
本件犯行そのものに関する証拠として，本件犯行を目撃したという本件マンションの住人の警察官調書（原審甲２），精液様のものが本件マンション２階通路から採取されたこと等を記録した本件マンションの実況見分調書（原審甲５），上記精液様のものは精液であるとする鑑定書（原審甲７），犯行状況を撮影した防犯カメラの映像を録画したＤＶＤを添付した捜査報告書（原審甲１０）等が取り調べられた。
（イ）被告人と犯行を結びつける証拠
ａ 証拠方法
被告人と犯行を結びつける証拠としては，被告人の自白や目撃者の犯人識別供述はなく（被告人が犯行直後に犯行を自白した弁解録取書はあるようであるが，検察官が被告人質問中で言及しているだけで，証拠請求はされておらず，また，上記目撃者は犯人の識別供述をしていない。），上記精液様のもののＤＮＡ型が被告人のＤＮＡ型と一致するとする下記２つの鑑定のみである。
（ａ）捜査段階に大阪府警察本部刑事部科学捜査研究所（以下「科捜研」という。）所属のＺ２（以下「Ｚ２鑑定人」という。）によって行われた上記精液様のもののＤＮＡ型鑑定の結果を記載した鑑定書（原審甲７）及び同人の原審公判供述（以下「Ｚ２鑑定」という。）並びに科捜研所属のＺ３によって行われた被告人の口腔内細胞のＤＮＡ型鑑定の結果を記載した鑑定書（原審甲９）及び同人の原審公判供述（以下「Ｚ３鑑定」という。）
（ｂ）原審段階でＺ４大学Ｚ５学部教授Ｚ６医師（以下「Ｚ６鑑定人」という。）によって行われた上記精液様のものと被告人の口腔内細胞のＤＮＡ型鑑定の結果を記載した鑑定書２通（原審職２、３）及び同人の原審公判供述（以下「Ｚ６鑑定」という。）
ｂ 鑑定の手法及びその結果
各鑑定の手法及びその結果等は以下のとおりである。
（ａ）Ｚ２鑑定及びＺ３鑑定
大阪府堺警察署所属警察官が，本件直後に，本件マンションの２階通路上に貯留していた精液様のもの（以下「本件現場資料」という。）を綿棒（以下「本件綿棒」という。）で採取し，滅菌バッグに封入した上，一旦，同警察署の証拠品係の冷蔵庫に保管し，鑑定のため科捜研に持ち込んだ。
Ｚ２鑑定人は，本件綿棒の一部を切り取って精液検査を行い，さらに，残部の一部を切り取って，本件現場資料につき，Ｉｄｅｎｔｉｆｉｌｅｒ Ｐｌｕｓ（以下「ＩＤＰ」という。）により，ＳＴＲ型検査及びアメロゲニン型検査を行った。
その結果は，１５座位のＳＴＲ型及びアメロゲニン型の全てについて，Ｚ３鑑定による被告人の口腔内細胞のそれと一致した。
（ｂ）Ｚ６鑑定
Ｚ６鑑定人は，本件綿棒の残部を２か所切り取り，一般的な抽出キットと，膣内容を拭った資料（膣スワブ）専用キットを使用して，各別に，本件現場資料につき，ＤＮＡ抽出処理を行った上，それぞれについてＩＤＰによりＳＴＲ型検査及びアメロゲニン型検査を行った。その結果は，Ｚ６鑑定人が別途行った被告人の口腔内細胞についての検査の結果と，１４座位のＳＴＲ型とアメロゲニン型は一致したものの，Ｄ１９Ｓ４３３の座位については，本件現場資料のアリール型は「１４，１５．２，１４．２」だったのに対し，被告人の口腔内細胞のそれは「１４，１５．２」であり，本件現場資料には，被告人の口腔内細胞にはない「１４．２」が含まれていた。なお，Ｚ３鑑定においても，被告人の口腔内細胞のＤ１９Ｓ４３３座位のアリール型は「１４，１５．２」であり，Ｚ２鑑定における本件現場資料の同座位のアリール型も同様であって，いずれも「１４．２」は含まれていない。
上記のとおり，Ｚ６鑑定の検査結果は，Ｄ１９Ｓ４３３座位のアリール型に関して，本件現場資料にはアリール型「１４．２」が含まれるのに対して，被告人の口腔内細胞にはそれが含まれない点で異なっているが，同鑑定では，これは，本件現場資料が生殖細胞であることから，精子のもとになる精原細胞が出来る過程で１反復単位分抜けた変異精原細胞が形成され，それが減数分裂して精子となったことによるものと考えられ，本件現場資料のＤＮＡ型は，被告人の口腔内細胞のＤＮＡ型と同じと判定されるから，本件現場資料は被告人に由来するといえるとされている。
ウ 原審弁護人の主張
原審弁護人は，Ｚ６鑑定は，本件現場資料のＤ１９Ｓ４３３座位に被告人の口腔内細胞にはないアリール型「１４．２」が含まれているのは，精原細胞が出来る過程で１反復単位分抜けた変異精原細胞が形成され，それが減数分裂して精子となったことによるものと考えられると説明しているが，被告人に変異精原細胞が生じていることを裏付ける根拠はなく，Ｚ６鑑定人の説明によっても，そのようなことが起こるのは真実の父子何万組に１件というのだから，そのような確率のものを，具体的根拠がないまま本件に当てはめることはできず，本件現場資料には他者のＤＮＡが混在している可能性が否定できないから，被告人と犯人が同一であると認定することはできないと主張した。
（３）原判決の判断
原判決は，関係証拠によれば，何者かが本件犯行を行ったことが認められるとした上，Ｚ６鑑定人はＤＮＡ型鑑定を実施する上で十分な知識を有していると認められ，Ｚ６鑑定の内容にも特段不合理な点はないとして，同鑑定の信用性を肯定し，原審弁護人の主張を排斥して，被告人が本件犯行を行ったと認定した。
（４）当審の経過等
ア 被告人が原判決を不服として控訴をし，原判決はＺ６鑑定の評価を誤っており，本件現場資料は混合資料の可能性があると主張した。
当審では，検察官及び弁護人が証拠請求した文献（当審検書１，当審弁１）を取り調べ，さらに，Ｚ６鑑定人の証人尋問（当審検人１）を実施した。
なお，検察官は，捜査段階の被告人の供述調書について，証拠請求をする予定はない旨釈明した。
イ Ｚ６鑑定人は，当審公判廷において，次のとおり供述した。
「Ｚ２鑑定と異なる型が検出されたのは，検査した綿棒の部位が違うからである。精液は血液などのように一様に混ざっているものではなく，ある部分には，新たに生じた変異を持った細胞が偏って存在しているが，他の部分にはそれが存在しないことは十分あり得る。」
「１５の座位については，それぞれ大体１０種類以上のアリール型が存在する。したがって，親子や一卵性双生児でない任意の２人を検査した場合，確率的に，どの座位においても２種類以上のアリール型がないというようなことはあり得ない。必ず，３種類，最大４種類のアリール型が検出される。本件において，Ｄ１９Ｓ４３３座位についてだけ３種類のアリール型が検出され，他の１４の座位の中に３種類以上のアリール型が検出されたものがないことは，本件現場資料が１人分由来であることを示している。採取元が配偶子であることを考えれば，新規に生じた変異と考えるべきである。」
「１５種類の座位のうち，１４種類が同じだけれども最後の１種類が違うという事例を経験したことはないし，計算上，そういうことはまずないと思う。」
「日本人集団における型の出現頻度を調べたデータを使えば，１５座位について一致した場合それぞれの座位で最もありふれた型を持った個人の存在頻度ですら計算上４兆７０００億分の１になる。したがって，１５のうち１つが矛盾するのであれば，１４だけを使うという考え方もあるが，それでは非科学的になるから，他の検査キットを用いるというのが鑑定の基本的な態度になる。今回は，警察の鑑定によって本件現場資料が精子であることは証明されているため，変異であると考えられるから，ＩＤＰによる検査で十分と判断し，それ以上の検査をしなかった。」
（５）当裁判所の判断
Ｚ６鑑定及び当審におけるＺ６鑑定人の説明をもってしても，本件現場資料が混合資料である疑いを払拭することができず，被告人が本件犯行を行ったことについては合理的疑いが残るから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわざるを得ない。
その理由は，以下のとおりである。
ア 本件において，被告人の犯人性を立証するための証拠は，本件現場資料について行われたＤＮＡ型鑑定であるＺ２鑑定及びＺ３鑑定とＺ６鑑定のみである。したがって，被告人と犯人の同一性は，上記鑑定の信頼性にかかっている。
このうち，Ｚ２鑑定及びＺ３鑑定の結果自体には，特に疑問な点はない。
しかし，一般には，資料が１人分由来のものであれば，１つの座位に３種類以上のアリール型が出現することはないのに，Ｚ６鑑定においては，本件現場資料のＤ１９Ｓ４３３座位に３種類のアリール型が出現しており，かつ，本件現場資料が採取されたのは，本件マンションの通路上という，ＤＮＡの混合が生じてもおかしくない場所であるから，本件現場資料には，２人分以上のＤＮＡが混入しているのではないかとの疑いが生じる。そして，その疑いが払拭されない限り，Ｚ２鑑定も，混合資料の一部が当初のオリジナルな型以外の形式で再現されたものである可能性を否定できないことになるから，結局，上記Ｚ２鑑定の信頼性も，Ｚ６鑑定の信頼性にかかっている。
イ Ｚ６鑑定及びＺ６鑑定人の当審公判供述によると，本件現場資料のＤ１９Ｓ４３３座位に３種類のアリール型が出現しているにもかかわらず，本件現場資料が１人分由来のものであり，かつ，そのＤＮＡ型がＤ１９Ｓ４３３座位にアリール型「１４．２」を持たない被告人の口腔内細胞のＤＮＡ型と一致するとする根拠は，結局，次の点に要約できるものと理解できる。
（ア）本件現場資料では，Ｄ１９Ｓ４３３座位以外の１４の座位から３種類以上のアリール型が検出されていないところ，他人のＤＮＡが混合しているのに，他の１４の座位から３種類以上のアリール型が出現しないというのは，１４の座位全てが一致する別人が存在するということで，確率の上でも，これまでの経験からも考えられないから，本件現場資料は，１人分由来のものと見るべきである。
（イ）本件現場資料は精子であるところ，精子のもとになる精原細胞については，一定割合で，反復単位が１反復単位分抜けた変異精原細胞が形成されるから，これが減数分裂することにより，反復単位が１反復単位分抜けた精子が形成されることがあるが，被告人の体細胞のＤ１９Ｓ４３３座位のアリール型は「１４，１５．２」であるから，本件現場資料から検出されたアリール型「１４．２」はそのような変異により生じたものと考えられる。
ウ しかし，上記説明は，刑事裁判の事実認定に用いるためのものとしては，十分なものとはいえない。
まず，（ア）の点については，親子や一卵性双生児でない任意の２人を検査した場合，１４種類の座位が一致し，１種類の座位のみが一致しない確率が相当に低いことは，Ｚ６鑑定がいうとおりであろう。したがって，本件現場資料が，１人分に由来する可能性が高いこともＺ６鑑定がいうとおりだと思われる。しかし，仮に，本件現場資料が，混合資料だとしたら，混合する資料のＤＮＡ型や資料の量のいかんにかかわらずそのように言えるかは疑問である。すなわち，混合した資料の数や量次第では，１５の座位全てにおいて，混入したＤＮＡの全ての型が一様に同程度の鮮明さで検出されるとは限らないのではないか，換言すれば，混入したいくつかのＤＮＡの量に差異があれば，中には微量のため検出されないアリール型が生じるのではないか，また，逆に，重畳効果により１つの資料に含まれる以上にその存在が強調されるアリール型もあるのではないか，その結果，外観上，多くの座位で一人分に由来するように見える，もととなるＤＮＡ型とは異なるＤＮＡ型が出現・検出される可能性があるのではないかなどという疑いを禁じ得ない。Ｚ６鑑定は，資料が混合された場合，そこに含まれるアリール型が全て同様に検出されることを前提としているものと思われるが，そのように考えるべき明確な根拠は示されていない。
のみならず，Ｚ６鑑定のこの点に関する見解は，若干場面を異にするとはいえ，１５座位のうち１４座位のアリール型が一致すれば同一性を肯定するという考えを前提とするものということができ，もちろん，こうした見解も十分あり得るものと思われるが，現在の刑事裁判の実務は，ＩＤＰによるＤＮＡ型検査の結果を人の同一性識別に使用するためには，１５座位のアリール型の一致を求めるという慎重な運用をしているのが一般と思われるから，この見解は，現在の実務の一般的な運用を超えるものがあるようにも思われ，他に，十分な根拠がない限り，直ちには採用し難いものと考えられる。
そこで，（イ）の点が上記の十分な理由になり得るかという観点から検討すると，精原細胞で突然変異が起こる可能性があり，また，その場合，反復単位が１反復単位分抜けた精子が形成される可能性が高いことについては，同旨の文献も存在しており（当審検書１，同弁１），Ｚ６鑑定の説明は，本件の状況をよく説明するものということができる。しかし，Ｚ６鑑定においても，それ以上に，本件において，突然変異が生じたことを積極的に示す根拠は示されていない。上記文献の中には，そのような突然変異が起こる確率は１座位につき０．２％程度とするものもあり，１５座位全体として見ても，突然変異が起こる確率はさほど高いものではないと考えらえるから，他にこれが生じたことを認めるに足りる積極的な根拠がないのに，本件において，そのような現象が起きたと断じることには躊躇を感じざるを得ない。そして，実際，本件において，そのような積極的根拠は見当たらないし，被告人の精原細胞に突然変異が起きているものがあることを裏付ける証拠もない。
なお，Ｚ６鑑定人は，同鑑定人が鑑定の対象とした資料が精子であることを前提に上記のような説明をしているが，同鑑定人自身は，本件現場資料が精子であるかどうかの検査はしておらず，確かに，Ｚ２鑑定人は，本件綿棒の一部を切り取って，細胞を染色した上で，顕微鏡で確認したところ，精子以外に特異な細胞を認めなかったと供述しているが（Ｚ２鑑定人の原審公判供述），現に本件現場資料についてのＺ２鑑定とＺ６鑑定の検査結果は異なっているのだから，本件現場資料が均一なものであるとの保証はなく，Ｚ６鑑定で用いたＤＮＡ抽出方法も，膣内容を拭った資料（膣スワブ）専用キットを用いた場合ですら，主に精子核ＤＮＡが回収できるというにすぎないものであるから（鑑定書（原審職２）），上記前提が確実に成り立つものであるかも疑問である。
Ｚ６鑑定の上記説明は，本件現場資料が被告人の精液に由来するものだとした場合，本件現場資料は被告人に由来するものであるとのＺ６鑑定の最終結論を矛盾なく説明するものではあるけれども，本件現場資料が混合資料である可能性を，合理的疑いなく排除できるだけの積極性まで有するものではないといわざるを得ない。
エ 結語
以上によれば，Ｚ６鑑定及び当審におけるＺ６鑑定人の説明をもってしても，本件現場資料が混合資料である疑いを払拭することができず，被告人が本件犯行を行ったことについては合理的疑いが残るから，本件公訴事実については，証明が十分でないといわざるを得ない。それなのに，原判決は，被告人が本件犯行を行ったと認定したから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわざるを得ない。
論旨は理由がある。
第２ 破棄自判
そこで，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄した上，同法４００条ただし書により，被告事件について，当裁判所において更に次のとおり判決する。
本件公訴事実の要旨は，前記のとおりであるが，前記のとおり，同事実については犯罪の証明がないから，刑訴法３３６条後段により被告人に対し無罪の言渡しをする。
よって，主文のとおり判決する。
平成２９年４月２７日
大阪高等裁判所第１刑事部
裁判長裁判官 福崎伸一郎 裁判官 野口卓志 裁判官 酒井英臣
