AKBの写真について、「背後の児童の姿態は（着衣なので）性欲を興奮させ又は刺激するものに当たらない」という見解があるようですが、無理ですね。
着衣か、衣服の全部又は一部を着けないかというのは２条３項３号の話で、１号・２号では、児童は着衣かどうかは問いません。
また、児童のみの姿態に着目すべきかという点についても、１号２号は、登場人物が児童と他人という複数で、その他人がいて初めて「性交」「性交類似行為」「性器接触」の姿態が構成されるので、その他人も考慮されることが法文上予定されています。
第２条（定義）
3 この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。
一 児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態
二 他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
図解しますと、こういうのが２号ポルノになります。児童が裸であれば、２号兼３号ということになります。
児童にのみ着目して判断するということになると、おっさんの姿を消して、こういう写真になりますよね。
これだと、触っているんですが「性器接触」してないようにみえますね。他人の「性器接触」というからには、他人も写っているということなんですよ。それも考慮するのが２号ポルノ。えづらの判断。
それは法文上当然として、どこまで考慮するのが許されるかという問題があって。京都地裁は、写真集全体を考慮するとかいうのです。
京都地裁h12.7.17
そして、当該写真又はビデオテープ等全体から見て、ストーリー性や学術性、芸術性などを有するか、そのストーリー展開上や学術的、芸術的表現上などから児童の裸体等を描写する必要性や合理性が認められるかなどを考慮して、性的刺激が相当程度緩和されている場合には、性欲を興奮させ又は刺激するものと認められないことがあるというべきである。
