児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp3@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

理由不備の判決

 証拠上は1号ポルノ16画像、3号ポルノ5画像を製造したことになっているのに、地裁判決では「性交する姿態等をとらせ」「1号・3号に該当する」「撮影データ21点」を製造したという認定になっています。
 性交する姿態は1号ポルノに該当しますが、「等」では3号ポルノに該当する記載がないことになります。
 これは理由不備であって、原判決は破棄されます。
 1号ポルノは16なのに、21点というのも事実誤認と言えるかも知れない。
 実務的な話なので、研修所の刑事判決起案の手引とか、検察講義案とかを引用して、主張しています。

刑訴法
第三七八条[同前━絶対的]
 左の事由があることを理由として控訴の申立をした場合には、控訴趣意書に、訴訟記録及び原裁判所において取り調べた証拠に現われている事実であつてその事由があることを信ずるに足りるものを援用しなければならない。
一 不法に管轄又は管轄違を認めたこと。
二 不法に、公訴を受理し、又はこれを棄却したこと。
三 審判の請求を受けた事件について判決をせず、又は審判の請求を受けない事件について判決をしたこと。
四 判決に理由を附せず、又は理由にくいちがいがあること。

第三九七条[原判決破棄の判決━一項破棄と二項破棄]
 第三百七十七条乃至第三百八十二条及び第三百八十三条に規定する事由があるときは、判決で原判決を破棄しなければならない。

原判決
(罪となるべき事実)
被告人は,
A子(16)が18歳に満たない児童であることを知りながら,
令和2年2月21日午後6時45分頃から同日午後7時31分頃までの間,
西天満ホテル201号室において,
同児童に,被告人と性交する姿態等をとらせ,
これを被告人のスマートフォンの撮影機能を用いて撮影し,
その撮影データ21点を,同スマートフォン本体に内蔵された記録装置に記録させて保存し,
もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態及び
衣服の一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するもの
を視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した
ものである。

(法令の適用)
罰条
 児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(以下「児童ポルノ法」という。)7条4項,2項,2条3項1号,3号

奈良県生駒市の学校内のスカート内撮影行為につき、牧野和夫弁護士「いたずらでは済まされません。犯罪として裁かれる可能性があります。盗撮の場合、都道府県の迷惑行為防止条例違反(1年以下の懲役または100万円以下の罰金)にあたる可能性があります。」というのだが、奈良県条例は、公共の場所以外でのスカート内盗撮を処罰してませんよね。

奈良県生駒市の学校内のスカート内撮影行為につき、牧野和夫弁護士「いたずらでは済まされません。犯罪として裁かれる可能性があります。盗撮の場合、都道府県の迷惑行為防止条例違反(1年以下の懲役または100万円以下の罰金)にあたる可能性があります。」というのだが、奈良県条例は、公共の場所以外でのスカート内盗撮を処罰してませんよね。

https://www3.nhk.or.jp/news/html/20200211/k10012280681000.html
校内で女子生徒少なくとも十数人のスカートの中や着替えの様子を繰り返し盗撮していた

 校内でのスカート内撮影(逆さ撮)については、奈良県条例は、公共の場所以外でのスカート内盗撮を処罰してませんよね。
 公共の場所以外での盗撮については、条例12条2項2号で「写真機等を使用して、住居、浴場、更衣室、便所その他の人が着衣等の全部又は一部を着けない状態でいるような場所(公共の場所及び公共の乗物を除く。)」での盗撮を規制しているので、教室・廊下でのスカート内盗撮は含みません。
 校内着替え盗撮については、条例12条2項2号の罪もありますが、児童ポルノひそかに製造罪(7条 3年)とか、7項製造罪(5年)が考えられます。
 販売については6項提供罪(5年)、リベンジポルノ公表罪(3年)が検討されます。

児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(H26改正後)
第七条(児童ポルノ所持、提供等)
1 自己の性的好奇心を満たす目的で、児童ポルノを所持した者(自己の意思に基づいて所持するに至った者であり、かつ、当該者であることが明らかに認められる者に限る。)は、一年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する。自己の性的好奇心を満たす目的で、第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録を保管した者(自己の意思に基づいて保管するに至った者であり、かつ、当該者であることが明らかに認められる者に限る。)も、同様とする。
2児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
3前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
5前二項に規定するもののほか、ひそかに第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
6児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
7前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。

奈良県公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例
(卑わいな行為の禁止)
第十二条 
1何人も、公共の場所又は公共の乗物において、他人を著しくしゆう恥させ、又は他人に不安若しくは嫌悪を覚えさせるような方法で、みだりに次の各号に掲げる行為をしてはならない。
一 他人の胸部、 臀でん 部、下腹部、大 腿たい 部等(以下「胸部等」という。)の身体に触れる行為(着衣その他の身に着ける物(以下「着衣等」という。)の上から触れる行為を含む。)であつて卑わいなもの
二 着衣等の全部若しくは一部を着けないでいる他人の姿態若しくは着衣で覆われている他人の下着若しくは胸部等の身体をのぞき見し、又は写真機等を使用して、その映像を記録する行為であつて卑わいなもの
三 前二号に掲げるもののほか、卑わいな言動
2 何人も、みだりに卑わいな行為であつて次の各号に掲げるものをしてはならない。
一 公共の場所及び公共の乗物以外の場所から、写真機等を使用して、透視する方法により、公共の場所にいる他人若しくは公共の乗物に乗つている他人の下着若しくは胸部等の身体を見、又はその映像を記録すること。
二 写真機等を使用して、住居、浴場、更衣室、便所その他の人が着衣等の全部又は一部を着けない状態でいるような場所(公共の場所及び公共の乗物を除く。)に当該状態でいる他人の姿態の映像を記録すること。
(平一二条例七・追加、平二〇条例三八・一部改正)

迷惑防止条例」 逐条解説
奈良県警察本部生活環境課
5 解説
(1) 「公共の場所」「公共の乗物」とは、本条例第2条第,項と同様、道路公園、広場、駅、興行場、遊園地、観光施設、飲食店、公衆便所その他公衆が出入りすることのできる場所又は汽車、電車、乗合自動車その他公衆が利用することのできる乗物をいう。

(28) 「写真機等」とは、前記(16)に同じ。
(29) 「住居」とは、人の起臥寝食の用に供せられている建物をいう。住居の一部であれば、玄関、台所等のように通常着衣等を着けない状態でいることが予想されない場所であっても、ここにいう「住居」に当たる。
(30) 「浴場」とは、浴室のみならず脱衣場も含む。個人の住居における浴場は、通常、住居の一部として「住居」に当たる。また、公衆浴場は、公共の場所に当たることから、ここにいう浴場は、公衆浴場法(昭和23年法律第139号)第1条に規定する公衆浴場以外の浴場であり、会社、旅館、スポーツジム、病院等の浴場をいう。
よって、公衆浴場における盗撮行為は、本項を適用せず、本条第1項第2号を適一用することになる。
※旅館等の浴場は、原則として公衆浴場法の規制対象外であるが、日帰り温泉等として、同法第2条に基づく許可を受け一般客に開放している場合は、公衆浴場となる。
(31) 「更衣室」とは、人が着衣等を着替える場所のことであり、会社、学校、病院、スポーツジム等の更衣室をいう。営業時間中のプールの更衣室やデパート、衣料品店等の簡易の試着室は、公衆が利用する更衣室として公共の場所に当たることから同所における盗撮行為は、本項を適用せず、本条第1項第2号を適用することにな
る。
(32) 「便所」とは、会社の便所、営業時間外の興行場、遊園地、観光施設、飲食店等の便所、執務時間外の官公庁の便所等公衆が利用できない便所をいうが、その全体を指すのではなく、その中の個別に扉で仕切られた部分及び男子が小用を足すための一画が、ここにいう「便所」にあたる。
公衆便所における盗撮行為は、本項を適用せず、本条第1項第2号を適用することになる。
(33) 「その他の人が着衣等の全部又は一部を着けない状態でいるような場所」とは、住居、浴場、更衣室、便所のほか、人が着衣等の全部又は一部を着けない状態でいる可能性のある場所をいう。
例示したもののほか、旅館又はホテルの客室、病院の診療室又は処置室、列車の寝台、キャンプ中のテント、キャンピングカー、救急車等がこれに当たる。
(34) 「公共の場所及び公共の乗物を除く。」とは、住居、浴場、更衣室、便所その他の人が着衣等の全部又は一部を着けない状態でいるような場所であっても、公衆浴場、公衆便所、公衆が利用する更衣室等の公共の場所又は公共の乗物に該当する場所は、本項が適用されないということを規定したものである。
よって、公共の場所又は公共の乗物における盗撮行為は、本条第1項第2号を適用することになる。
(35) 「当該状態でいる他人の姿態」とは、人が着衣等の全部又は一部を着けない状態でいる可能性のある場所において、全裸若しくは半裸、又は通常、着衣等で隠している胸部、臂部、下腹部、大腿部等の身体の一部を露出している状態でいる人の姿や形をいう。
(36) 「映像を記録する」とは、前記(17)に同じ。ただし、透視映像にあっては、通常、着衣等で隠している胸部、臂部、下腹部、大腿部等の身体の一部を露出している状態、いわゆるを半裸等の姿態を透視した映像を記録する場合に限る。

https://headlines.yahoo.co.jp/article?a=20200221-00059888-otonans-soci
大人であれば、間違いなく法的責任を問われる内容ですが、今回のケースではどうなるのでしょうか。芝綜合法律事務所の牧野和夫弁護士に聞きました。
盗撮は迷惑行為防止条例違反の可能性
Q.今回、男子生徒が女子生徒の着替え中の姿やスカート内を盗撮し、LINEで画像を共有、売買したことは「いたずら」で済まされるのでしょうか。あるいは「犯罪」になるのでしょうか。
牧野さん「いたずらでは済まされません。犯罪として裁かれる可能性があります。盗撮の場合、都道府県の迷惑行為防止条例違反(1年以下の懲役または100万円以下の罰金)にあたる可能性があります。
また、盗撮した画像をLINEで共有、売買したことは、児童買春・児童ポルノ禁止法の『子どものわいせつな画像の所持や製造、配布等』(3年以下の懲役または300万円以下の罰金)にあたる可能性があります」

東京都青少年の健全な育成に関する条例の自撮り規制の解説

 青少年が送ってしまった場合は、条例は出番ないですよね
 奥村も都庁に呼ばれましてね。

東京都青少年の健全な育成に関する条例及び同施行規則の解説R01
(青少年に児童ポルノ等の提供を求める行為の禁止)
第18条の7
1 何人も、青少年に対し、次に掲げる行為を行ってはならない。
一青少年に拒まれたにもかかわらず、当該青少年に係る児童ポルノ等(児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(平成1 1年法律第52号)第2条第3項に規定する児童ポルノ(以下単に「児童ポルノ」という。)又は同法第7条第2項に規定する電磁的記録その他の記録をいう。次号において同じ。)の提供を行うように求めること。
二青少年を威迫し、欺き、若しくは困惑させ、又は青少年に対し対償を供与し、若しくはその供与の約束をする方法により、当該青少年に係る児童ポルノ等の提供を行うように求めること。
【要旨】
本条は、すべての者に対して、青少年に、自身の姿態が描写された児童ポルノ又はその情報を記録した電磁的記録その他の記録の提供を、当該青少年に不当に求める行為を禁止した規定である。
【解説】
本条は、近年のスマートフォンの急激な普及や、インターネット利用の低年齢化が進み、判断能力の未成熟な青少年が多くネット上で活動し始めたことを背景に、脅されたり、だまされたりするなどして、青少年が自分の裸体等をスマートフォン等で撮影させられた上、メール等で送らされる被害、いわゆる「自画撮り被害」が社会問題化したことから、平成29年の条例改正において、不当に求める行為に限り罰則をもって禁止することとしたものである。
青少年の自画撮り被害の防止に関する現行法令は、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(以下、単に「児童ポルノ禁止法」とする。)第7条において、児童ポルノの電磁的記録の所持、保管、提供、製造等を禁止している。しかし、自画撮り被害が生じた場合、加害者には製造罪が適用されるケースが多いが、未遂罪の規定はなく、自画撮り被害に繋がる働きかけ行為自体を処罰する規定はなかった。また、自画撮り被害に繋がる働きかけ行為自体が刑法第222条(脅迫罪)や、第223条(強要罪)の未遂に該当すれば罰せられるが、加害者が青少年の判断能力の未成熟さに付け込む方法で働きかけを行う場合、働きかけ行為自体がこれらに該当しないことが多く、現行法令による自画撮り被害の未然防止は十分ではなかった。
このため、本条例において提供を求める行為について処罰対象とし、自画撮り被害に繋がる働きかけ行為自体を罰することで、加害者による「青少年に対する画像提供の働きかけ行為」の抑止や防止、「青少年の画像提供の未然防止」等を図る目的で改正を行ったものである。
本規定は、刑法の属地主義の原則により、構成要件該当事実の一部が東京都内で発生した場合に適用される。すなわち、要求を行う者又は要求を受ける者(青少年)のいずれかが東京都内に所在する場合などに適用される。また、判例によれば、要求を行う者において『要求を受ける者(青少年)が東京都に所在すること』の認識は原則として必要ない。ただし、青少年が都外にいるという積極的な認識がある場合には、慎重に判断すべきである。(参考判例:高松高判昭和61年12月2日高裁判例集第39巻4号507頁(条例の罰則が当該地方公共団体の区域外にある者に対して適用された事例))
本規定は、年齢の知情性がなくとも処罰可能とする条例第28条の対象外である。すなわち、要求を行う者に、要求の相手が青少年だという認識がなかったと認められる場合は、処罰できないこととなる。
また、本規定は、「当該青少年に係る児童ポルノ等の提供を行うように求めること」を禁止するものであり、相手方が青少年であると認識できるような事実が全くない場合には適用できない。これは、「自画撮り被害」が相手を直接確認できないインターネット上のやりとりの中で行われることが想定され、やりとりの相手が青少年だと認識していない者にまで本規定を適用することは過剰な規制と考えられるためである。
「何人も」とは、国籍、住所、年齢、性別を問わず、全ての人(自然人)を指すことから、青少年が本条に定める行為を行った場合は、本条の違反が成立する。
ただし、この条例の本旨は、罪を犯した青少年を罰することを目的としたものではなく、青少年の健全な育成を図るため、青少年を好ましくない社会環境から守る義務を青少年以外の者に負わせたものである。
そのため、この条例に違反した者が青少年であるときは、条例第30条(青少年についての免責)により、罰則は適用しない。
「当該青少年に係る児童ポルノ等」とは、求める相手方である青少年自身の姿態が描写された児童ポルノ等ということである。したがって、他の青少年の姿態が描写された児童ポルノ等を求めた場合については、該当しない。
どのような表現が「児童ポルノ」に該当するかについては、要求文言とその前後のやりとりを総合的に判断し、該当性の判断を行うこととなるが、その要求に青少年が応じてしまった場合、児童ポルノ禁止法第2条第3項に該当する児童ポルノが提供されることが社会通念上明らかに認められることが必要であると考える。
「提供を行うように求める」とは、児童ポルノ禁止法第7条第2項に規定する「提供」を行うように求めることであり、当該児童ポルノ等を相手方において利用し得べき状態に置く法律上・事実上の一切の行為をいい、具体的には、有体物としての児童ポルノを交付するよう求めたり、電磁的記録を電子メールで送信するよう求める行為がこれに当たる。
また、「求める」とは、青少年に対して、要求するのみならず、勧誘するなども含めた広い概念である。
「拒まれたにもかかわらず」とは、青少年に対して当該青少年に係る児童ポルノ等の提供を行うように求めた被疑者が、それを拒否されたと認識しているにもかかわらずということになる。したがって、やりとりの記録などから拒否されたと認識していることが明らかである場合のほか、社会通念上、青少年の意思表示が拒否したと認められるものであり、かつ、それが被疑者に到達していることが明らかである場合には、拒否されたと認識していたということができる。
「威迫」とは、他人に対して言語挙動をもって気勢を示し、不安の感を生じさせることをいう。
「脅迫」と異なり、他人に恐怖心を生じさせる程度のものであることを要しないが、単に「威勢を示す」(軽犯罪法第1条第13号) というよりは強度のものを指す。暴力行為等処罰に関する法律第2条、公職選挙法第225条第3号に用例がある。
なお、「威力」との差異に関し、公職選挙法第225条第1号の「威力」とは「人の意思を制圧するに足りる勢力」、同3号の「威迫」とは「人の不安を抱かせるに足りる行為」をいい、両者の違いは、人の意思を制圧するに足りる程度の行為であるかどうかにあるものと解すべき」であると判示している(昭和42. 2.4最高裁第2小法廷判決)。
「欺く」とは、他人を錯誤に陥れ、虚偽の事実を真実と誤認させることである。真実でないことを真実であるとして表示する行為で、虚偽の事実を摘示する場合と真実の事実を隠ぺいする場合とが含まれる。軽犯罪法第1条第34号、売春防止法第7条第1項に用例がある。
「困惑させる」とは、困り戸惑わせることをいい、暴行脅迫に至らない程度の心理的威圧を加え、又は自由意思を拘束することによって精神的に自由な判断ができないようにすることをいう。相手
方に威力を示す場合、義理人情の機微につけ込む場合、恩顧愛執の情義その他相手方を心理的に拘束し得るような問題を持ち込む場合などが考えられるが、いずれにしても、相手方に対する言動のほか、相手方の年齢・知能・性格、置かれた環境、前後の事情などを総合して判定する。特定商取引法第6条第3項、売春防止法第7条第1項に用例がある。
「対償を供与し、若しくはその供与の約束をする」とは、児童ポルノ等の提供に対する反対給付としての経済的な利益を供与、又はその約束をすることをいう。
「対償」は、現金のみならず、物品、債務の免除も含まれ、金額の多寡は問わない。
【本条に違反した者】
第26条第7号により30万円以下の罰金(直罰)

単純所持罪の無罪判決 佐賀地裁「判定に疑い」(佐賀地裁R02.2.12)


 タナー法という立証方法を批判したようですが、タナー法に一定の信用性を認めた上で、本件の画像不鮮明を理由として、本件鑑定の信用性を認めないという判断だったもようです。
 画像不鮮明による無罪判決は津地裁伊勢支部でも観測しています。

https://www.saga-s.co.jp/articles/-/488043
児童ポルノ巡り一部無罪 佐賀地裁「判定に疑い」
 県迷惑防止条例違反(盗撮)と児童買春・ポルノ禁止法違反(所持)の罪に問われた長崎県佐世保市、無職の被告(39)に、佐賀地裁は12日、懲役8月(求刑懲役1年)の判決を言い渡した。児童ポルノの所持については「動画データの女性が児童であると立証されているとは言えない」として無罪とした。

 盗撮行為を巡っては検察側、弁護側で争いはなく、被告のノート型パソコンに保存されていた動画データの女性が18歳未満の児童と立証できているかどうかが争点だった。

 杉原崇夫裁判官は判決理由で、検察側の医師が用いた年齢判定の手法について「統計学的な数字による手法として十分に信用できる」とした一方、「動画データは画質がかなり荒く、判定資料としての品質がよくない。判定が正確にできるかについて、常識的にみて疑いが残る」と述べた。

 判決によると、被告は昨年6月23日、佐賀市の大型商業施設2カ所で、氏名不詳の女性ら3人に、靴に装着した小型カメラのレンズをスカート内に差し入れて撮影するなどした。

 一部無罪を受け、弁護人は「結論としては納得のいくものだった」と話し、佐賀地検の奥野博次席検事は「判決を精査し、適切に対処する」とコメントした。

児童ポルノ犯の児童が「「友人から見たいと頼まれて送った」「おもしろ半分で送った」など、罪の意識が感じられない動機を供述している」という報道


 法律上は、児童ポルノ罪の主体に児童も含まれていて、自分の画像であっても児童ポルノを公然陳列・提供すると、犯罪少年として検挙されます。
 おっさんに頼まれて撮影送信する(sexting)のも、理論的には、児童が3項提供目的製造・2項提供罪の正犯で、おっさんは教唆犯なんですが(高裁岡山支部判例がある)、捜査実務では児童の罪には目をつぶって、おっさんだけを4項製造罪の正犯とするという運用になっています。
 存在自体が違法・権利侵害だとして、所持者を検挙するところまでやっているのに、児童も犯罪主体になるのかを議論して決めないで現場の運用でごまかしているので、取締が徹底しないのだと思います。現行法ではsexting児童も検挙するようにすれば、一般予防が徹底されるでしょう。

第七条(児童ポルノ所持、提供等)
2児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
3前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。

https://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20200121-00010002-mrt-l45
MRT宮崎放送
中高生が、知り合いの少女のわいせつ画像を同級生に送り拡散させる児童ポルノ提供事件が、去年、宮崎県内の中学と高校であわせて6件発生していたことが分かりました。
このうち3件では、男子中高生7人が児童ポルノ法違反の疑いで逮捕または書類送検されたほか11人が補導されています。
宮崎県警察本部によりますと、去年、県内にある3つの中学校と3つの高校で、中高生がスマートフォンSNSアプリを利用して、知り合いの少女のわいせつな動画などを同級生らに送り拡散させる事件が発生しました。

このうち、3校で発生した事件では、児童ポルノ法違反の疑いで男子生徒1人が逮捕、6人が書類送検され、11人が補導されました。警察の調べに対して、摘発された7人は、「友人から見たいと頼まれて送った」「おもしろ半分で送った」など、罪の意識が感じられない動機を供述しているということです。

(県警察本部少年課少年対策係・黒木 龍也 係長)「インターネットに一度拡散すると回収が不可能になるので犯罪の怖さをしっかり認識してもらい悪質なサイトにアクセスできないようなフィルタリングの活用をしっかりしていただきたい」

単純所持罪の量刑は罰金20~30万円

厚生労働省で聞きました
https://www.sankei.com/region/news/191221/rgn1912210011-n1.html
3号ポルノの携帯電話1台の単純所持罪・罰金30万円→戒告
1号・2号・3号ポルノのdvd1枚の の単純所持罪・罰金20万円→戒告

業界誌には戒告でも実名が掲載されています。

男児が被害者の強制性交事件(高松地裁R01.9.4)

 D1LAWに掲載されました。
 児童淫行罪の罪となるべき事実としては、影響関係(立場利用)が記載されていないので、理由不備の疑いがあります。
okumuraosaka.hatenadiary.jp


 そもそも男児は強姦されているのに、「(男児が被告人に)淫行した」と評価されるのかも疑問です。

高松地方裁判所
令和01年09月04日
上記の者に対する強制性交等、児童福祉法違反、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件について、当裁判所は、検察官新甚康平及び弁護人坪井智之(国選)各出席の上審理し、次のとおり判決する。
主文
理由
(罪となるべき事実)
 被告人は、
第1 ●●●(●●●当時12歳。以下「被害児童」という。)が18歳未満の児童であることを知りながら、平成30年12月27日午後3時3分頃から同日午後3時41分頃までの間、(住所略)の当時の被告人方において、同児童に対し、同児童が被告人の乳首を吸うなどの姿態をとらせ、これを撮影機能付きスマートフォンで撮影し、その動画データ7点及び静止画データ15点を同スマートフォン内の内蔵記録装置に記録させて保存し、もって児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した
第2 被害児童が13歳に満たない児童であることを知りながら、平成31年1月22日午前9時頃から同日午前9時30分頃までの間に、前記被告人方において、同児童と性交し、もって13歳未満の者に対し、性交するとともに児童に淫行をさせる行為をしたものである。

中略
(量刑の理由)
 本件は、成人である被告人が、オンラインゲームを通じて知り合った被害児童に係る児童ポルノを作成し、同児童に対して強制性交等をしたという事案である。
 まず、本件の量刑を決める上で中心となる判示第2の罪について検討する。
 被告人は、被害児童が犯行当時小学生であり、精神的に未熟で、判断能力や性的知識に乏しいことにつけ込んで、被害児童に性的知識を積極的に教示し、自らの性的要求に応じる状況を作出した上で犯行に及んだというその態様は、悪質である。
 また、被告人は、被害児童から、小学生と性行為をしても問題ないかどうかを問われたにも関わらず、被告人との性行為の事実を他言しないよう被害児童に伝えると、被害児童に与える悪影響すら考えずに犯行に及んでおり、自己の欲求を優先させた被告人の軽率で身勝手な意思決定には厳しい非難が値する。
 さらに、年齢不相応の性交等をしたことによって、被害児童の情操に悪影響を及ぼしたおそれは高く、被害結果も大きい。
 次に、判示第1の罪についてみても、被告人は、被害児童が写った複数の児童ポルノを作成し、当該児童ポルノを社会に拡散する危険性を生じさせている。
 他方で、メッセージアプリ内での被告人と被害児童との間のやり取りを見ると、性的な内容のメッセージが数多く存在する一方で、互いに好意を伝え合うやり取りが頻繁になされているほか、将来的には結婚したい旨のやり取りなども行われている。そうすると、本件犯行当時、被告人及び被害者の双方が相手に対する恋愛感情を有しており、被告人は、同感情がゆえに判示第2の犯行に及んだと認められ、専ら性欲処理のために行われたとみられる事案が多い同種事案の中では、本件動機の悪質性は低い。また、その態様も、暴行脅迫といった手段は用いられていない。
 さらに、被告人と被害児童との間で、被告人が被害弁償金150万円を支払うとともに、今後一切被害児童に連絡、接触等しない旨などを内容とする示談が成立したことで、被害児童及びその母も被告人を宥恕し、厳罰を求めていない。
 以上を踏まえると、本件の強制性交等(判示第2)においては、単独犯が凶器等を用いることなく性交等を完遂し、被害者との間で示談が成立しているか又は被害者が宥恕している場合の同種事案の中で、執行猶予に付されるべき事案に位置付けられるというべきである。
 もっとも、本件全体としてみると、被告人の親族が今後の監督を誓約しているものの、これまでの生活状況等も併せ鑑みると、被告人に対し、酌量減軽の上、主文掲記の懲役刑に処し、その刑の執行を猶予した上、その猶予の期間中、保護観察に付するのが相当である。
 よって、当裁判所は主文掲記の刑が相当であると判断した。
(検察官の求刑-懲役5年、弁護人の科刑意見-執行猶予付き判決)
刑事部
 (裁判長裁判官 三上孝浩 裁判官 濵優子 裁判官 三好瑛理華)

児童(当時16歳) をわいせつ目的で誘拐した上同人に対し,その衣服を脱がせて陰部等を露出させ,同人と性交(淫行)し,同人の陰部に手指を挿入するなどし,これらを動画撮影し,同動画を記録して保存した事案において,わいせつ誘拐罪と児童ポルノ製造罪とは牽連犯にはならず,併合罪になる。(東京高裁R01.8.20)

 強制わいせつ行為目的とか、売春させる目的とか、強姦する目的も「わいせつ目的」に含まれますし、撮影行為はわいせつ行為ですけどね。

速報番号369 3 号
わいせつ誘拐, 児童福祉法違反、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反

東京高等裁判所第10刑事部 令和元年8月20日
裁判要旨
児童(当時16歳) をわいせつ目的で誘拐した上同人に対し,その衣服を脱がせて陰部等を露出させ,同人と性交(淫行)し,同人の陰部に手指を挿入するなどし,これらを動画撮影し,同動画を記録して保存した事案において,わいせつ誘拐罪と児童ポルノ製造罪とは牽連犯にはならず,併合罪になる。
裁判理由
所論は,わいせつ誘拐罪と児童ポルノの製造罪が牽連犯になると主張するが,児童ポルノは,その製造過程が児童に対する性的虐待であり,また,虐待された児童の半永久的な記録となり, 児童に対する権利の侵害が著しいことから,児童の権利を保護するため,善良な性風俗の維持を保護法益とするわいせつ物領布等の罪より重い刑罰をもってその提供等が規制されるに至ったのであって,このような保護法益に鑑みると,児童ポルノの製造罪は,わいせつ誘拐罪のわいせつ目的を実現する犯罪とはいえず,両者の間に手段目的の関係があるとはいえない。
備考
原審において, わいせつ誘拐罪と児童淫行罪とは牽連犯になり,わいせつ誘拐罪と製造罪とは併合罪になると判示し,控訴審は,これを是認した上,弁護人の主張に対し、わいせつ誘拐罪と製造罪とは牽連犯にはならないとした

ひそかに児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為と同法7条5項の児童ポルノ製造罪の成否(最決R01.11.12)

 判例になりました。
 姿態をとらせて製造罪の場合は、第二次製造の時点で「姿態をとらせて」がないのではないかという問題意識でしたが、
 ひそかに製造罪の場合は、第二次製造の時点でも被害者に対して「ひそかに」であることは間違いないのですが、それを「ひそかに」としてしまうと、単純複製行為(所定の目的がない画像のコピー等)も「ひそかに製造罪」になってしまい、製造行為について、目的・姿態をとらせて・ひそかにという要件を付している法の趣旨が失われてしまうという問題意識でした。
 従って「ひそかに児童ポルノ法2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が,当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為は,同法7条5項の児童ポルノ製造罪に当たると解するのが相当である。」という判示は、ひそかに製造罪の主体は、盗撮行為者に限定するという趣旨に読んで下さい。

http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=89039
最高裁判例
事件名 児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反,わいせつ電磁的記録記録媒体有償頒布目的所持被告事件
裁判年月日 令和元年11月12日
法廷名 最高裁判所第一小法廷
裁判種別 決定
結果 棄却
判例集等巻・号・頁 
原審裁判所名 名古屋高等裁判所
原審事件番号 平成30(う)383
原審裁判年月日 平成31年3月4日
判示事項 ひそかに児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為と同法7条5項の児童ポルノ製造罪の成否

okumuraosaka.hatenadiary.jp
上告理由
ひそかに製造罪(判示第1)の罪となるべき事実のうち「同年5月1日,被告人方において,同人が前記動画データを前記記録媒体等からパーソナルコンピュータを介して外付けハードディスクに記録して保存し」の部分は、「ひそかに」と「描写」を欠くから法7条5項の製造罪にあたらない・ひそかな第二次製造を処罰することは複製行為一般をひそかに製造罪で処罰することになり、過度に広汎な規制となり憲法21条1項に違反する。 19
1 1審判決・原判決 19
2 前提として、単純複製行為は処罰されないこと・単純複製行為を処罰するとする解釈は憲法21条1項違反であること 20
(1)各製造罪の法文 20
(2)H11法制定時の解説でも複製行為は処罰されない 21
(3)H16改正の解説でも複製行為は処罰されない 22
①島戸「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08 22
②森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」p100 23
③星景子「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律2条3項3号に該当する姿態を児童自らに撮影させ、その画像を同児童の携帯メールに添付して・・・」研修第720号 23
(4)現行法(H26改正)の解説でも複製行為は処罰されない。 24
①坪井麻友美「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」H26_捜査研究 第63巻第9号(2014年9月号)p15 24
②坪井麻友美「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」(法曹時報66巻11号57頁) 24
(5)憲法21条1項違反 25
3 「ひそかに」(7条5項)とは見られないことの利益を有する者に知られないようにすることをいう 26
4「ひそかに」を要件とすると、撮影されている者が気付くような状況であること、すなわち、被害者と同時に同場所で撮影することが要件になること。 27
5 「描写する」という要件からも、被害児童との同時・同場所の行為に限定されること 29
(1)国語辞書 29
(2)各製造罪ともに目的・手段が限定されていること 30
6 姿態をとらせて製造罪の判例(最決H18.2.20)の理由付け 31
①実行行為説 32
②実行行為の付帯状況説 32
③手段たる行為説 32
④身分犯説 32
⑤構成要件に該当する行為説 32
7 原判決の限定解釈では不十分・不明確である 33
②実行行為の付帯状況説 33
8 まとめ 34

「被害者の陰部を露出させて携帯電話で撮影するとともにその陰部を手指で広げてもてあそぶ」というわいせつ行為と「陰部を露出させる姿態をとらせて撮影して記録する」という児童ポルノ製造行為とは併合罪だが、「パンツをまくりあげて陰部露出させて撮影機能付き携帯で撮影する」というわいせつ行為と「陰部を露出させる姿態とらせて それを撮影機能付き携帯電話で撮影し、その静止画像データを同携帯電話機内蔵の電磁的記録媒体に記録させて保存し」たちう行為とは児童ポルノ製造行為とは観念的競合である(某高裁h30)

「被害者の陰部を露出させて携帯電話で撮影するとともにその陰部を手指で広げてもてあそぶ」というわいせつ行為と「陰部を露出させる姿態をとらせて撮影して記録する」という児童ポルノ製造行為とは併合罪だが、「パンツをまくりあげて陰部露出させて撮影機能付き携帯で撮影する」というわいせつ行為と「陰部を露出させる姿態とらせて それを撮影機能付き携帯電話で撮影し、その静止画像データを同携帯電話機内蔵の電磁的記録媒体に記録させて保存し」たちう行為とは児童ポルノ製造行為とは観念的競合である(某高裁h30.6.7)
 公開されている東京高裁h30.1.30は「原判示第7の強制わいせつ行為では,被害児童に対し暴行を加えているが,その暴行態様は,緊縛を含まず,おむつを引き下げて陰茎を露出させた上,その包皮をむくなどしたというものであって,姿態をとらせる行為と重なり合う程度が高いとみたとも考えられ,」として、おむつ引き下げ+包皮剥く+撮影を一個の行為としています。

東京高裁h30.1.30
3 強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係について
  (1) 論旨は,原判決は,同一機会の犯行に係る強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪を併合罪としたり観念的競合としたりしており,罪数処理に関する理由齟齬がある,また,上記の両罪は,撮影による強制わいせつと児童ポルノ製造の行為に係るものであり,もともと1個の行為に2個の罪名を付けているだけであるから,いずれも観念的競合とすべきであるのに,併合罪とした原判決には,判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある,というのである。
  (2) 原判決は,同一機会の犯行に係る強制わいせつ(致傷)罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係について,以下のように判断している。
   ア 観念的競合としたもの
    ・原判示第7の強制わいせつ致傷の行為と児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
    ・原判示第9から第11までの各強制わいせつの行為と各児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
   イ 併合罪としたもの
    ・原判示第2の1の強制わいせつの行為と同第1(別表1番号2)の児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
    ・原判示第2の2,4の各強制わいせつの行為と同第2の3,5の各児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
    ・原判示第3の強制わいせつの行為と同第1(別表1番号3)の児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
    ・原判示第4の強制わいせつの行為と同第1(別表1番号4)の児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
    ・原判示第5の1,3,5の各強制わいせつの行為と同第5の2,4,6の各児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
    ・原判示第6の強制わいせつの行為と同第1(別表1番号7)の児童ポルノ製造(撮影,保存)の行為
  (3) 原判決は,上記罪数判断の理由を明示していないものの,基本的には,被害児童に姿態をとらせてデジタルカメラまたはスマートフォン(付属のカメラを含む。)等で撮影した行為が強制わいせつ(致傷)罪に該当する場合に,撮影すると同時に又は撮影した頃に当該撮影機器内蔵の又は同機器に装着した電磁的記録媒体に保存した行為(この保存行為を「一次保存」という。)を児童ポルノ製造罪とする場合には,これらを観念的競合とし(原判示第7,第9から第11まで),一次保存をした画像を更に電磁的記録媒体であるノートパソコンのハードディスク内に保存した行為(この保存行為を「二次保存」という。)を児童ポルノ製造罪とする場合には,併合罪としているものと解される(なお,原判決が併合罪としたもののうち,原判示第2の1,第5の3,5,第6の各強制わいせつ行為では,被害児童に対し緊縛する暴行を加えており,これらについては,このことも根拠として併合罪とし,観念的競合としたもののうち,原判示第7の強制わいせつ行為では,被害児童に対し暴行を加えているが,その暴行態様は,緊縛を含まず,おむつを引き下げて陰茎を露出させた上,その包皮をむくなどしたというものであって,姿態をとらせる行為と重なり合う程度が高いとみたとも考えられ,原判決は,罪数判断に当たり,強制わいせつの態様(暴行の有無,内容)をも併せ考慮していると考えられる。)。いずれにせよ,わいせつな姿態をとらせて撮影することによる強制わいせつ行為と当該撮影及びその画像データの撮影機器に内蔵又は付属された記録媒体への保存行為を内容とする児童ポルノ製造行為は,ほぼ同時に行われ,行為も重なり合うから,自然的観察の下で社会的見解上一個のものと評価し得るが,撮影画像データを撮影機器とは異なる記録媒体であるパソコンに複製して保存する二次保存が日時を異にして行われた場合には,両行為が同時に行われたとはいえず,重なり合わない部分も含まれること,そもそも強制わいせつ行為と児童ポルノ製造行為とは,前者が被害者の性的自由を害することを内容とするのに対し,後者が被害者のわいせつな姿態を記録することによりその心身の成長を害することを主たる内容とするものであって,基本的に併合罪の関係にあることに照らすと,画像の複製行為を含む児童ポルノ製造行為を強制わいせつとは別罪になるとすることは合理性を有する。原判決の罪数判断は,合理性のある基準を適用した一貫したものとみることができ,理由齟齬はなく,具体的な行為に応じて観念的競合又は併合罪とした判断自体も不合理なものとはいえない。
 所論はいずれも採用できず,論旨は理由がない。

ひそかに製造した者による複製は、ひそかに製造罪(最決r01.11.12)

 ひそかに製造の第二次製造って、家でこっそりダビングするわけだから、常に「ひそかに」になるよね。
 単純複製行為も「ひそかに製造」と言えなくもないけど、「ひそかに児童ポルノ法2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が」ということで主体を限定するようですね、

上記の者に対する児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反,わいせつ電磁的記録記録媒体有償頒布目的所持被告事件について,高等裁判所が言い渡した判決に対し,被告人から上告の申立てがあったので,当裁判所は,次のとおり決定する。
理由
弁護人奥村徹の上告趣意のうち,児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(以下「児童ポルノ法」という。)7条5項の規定について憲法21条1項違反をいう点は,児童ポルノ法7条5項が表現の自由に対する過度に広範な規制であるということはできないから,前提を欠き、その余は,憲法違反をいう点を含め,実質は単なる法令違反,量刑不当の主張であって,刑訴法405条の上告理由に当たらない。
なお,ひそかに児童ポルノ法2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が,当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為は,同法7条5項の児童ポルノ製造罪に当たると解するのが相当である。これと同旨の原判断は正当として是認できる。
よって,刑訴法414条,386条1項3号により,裁判官全員一致の意見で,主文のとおり決定する。
令和元年11月12日
最高裁判所第一小法廷

児童ポルノ製造罪と強制わいせつ罪とを観念的競合とした判例・裁判例

 一事不再理効の広さからは、併合罪にしたいところですが、撮影行為=わいせつ行為なので、どうしても観念的競合になる場合があるようです。
 大法廷h29.11.29は沈黙でしたので、もう少し高裁でもまれて来いということでしょうか。

名古屋 地裁 一宮 H17.10.13
東京  地裁   H18.3.24
東京  地裁   H19.2.1
東京  地裁   H19.6.21
横浜  地裁   H19.8.3
長野  地裁   H19.10.30
札幌  地裁   H19.11.7
東京  地裁   H19.12.3
高松  地裁   H19.12.10
10 山口  地裁   H20.1.22
11 福島  地裁 白河 H20.10.15
12 那覇  地裁   H20.10.27
13 金沢  地裁   H20.12.12
14 金沢  地裁   H21.1.20
15 那覇  地裁   H21.1.28
16 山口  地裁   H21.2.4
17 佐賀  地裁 唐津 H21.2.12
18 仙台 高裁   H21.3.3
19 那覇  地裁 沖縄 H21.5.20
20 千葉  地裁   H21.9.9
21 札幌  地裁   H21.9.18
22 名古屋 高裁   H22.3.4
23 松山  地裁   H22.3.30
25 那覇  地裁 沖縄 H22.5.13
24 さいたま 地裁 川越 H22.5.31
26 横浜  地裁   H22.7.30
27 福岡  地裁 飯塚 H22.8.5
28 高松  高裁   H22.9.7
29 高知  地裁   H22.9.14
30 水戸  地裁   H22.10.6
31 さいたま 地裁 越谷 H22.11.24
32 松山  地裁 大洲 H22.11.26
33 名古屋 地裁   H23.1.7
34 広島  地裁   H23.1.19
35 広島  高裁   H23.5.26
36 高松  地裁   H23.7.11
37 広島  高裁   H23.12.21
38 秋田  地裁   H23.12.26
39 横浜  地裁 川崎 H24.1.19
40 福岡  地裁   H24.3.2
41 横浜  地裁   H24.7.23
42 福岡  地裁   H24.11.9
43 松山  地裁   H25.3.6
44 横浜  地裁   H25.4.30
45 大阪 高裁   H25.6.21
46 横浜  地裁   H25.6.27
47 福島  地裁 いわき H26.1.15
48 松山  地裁   H26.1.22
49 福岡  地裁   H26.5.12
50 神戸  地裁 尼崎 H26.7.29
51 神戸  地裁 尼崎 H26.7.30
52 横浜  地裁   H26.9.1
53 地裁   H26.10.14
54 名古屋 地裁   H27.2.3
55 岡山  地裁   H27.2.16
56 長野  地裁 飯田 H27.6.19
48 横浜  地裁   H27.7.15
57 広島  地裁 福山 H27.10.14
58 千葉  地裁 松戸 H28.1.13
59 高松  地裁   H28.6.2
60 横浜  地裁   H28.7.20
61 名古屋 地裁 岡崎 H28.12.20
62 東京  地裁   H29.7.14
63 東京  高裁   H30.1.30
64 広島  地裁   H30.7.19
65 広島  地裁   H30.8.10
66 高松 高裁   H30.6.7

「児童に,被告人と性交する姿態等をとらせ,~~もって①児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態及び②衣服の一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した」という3号ポルノの罪となるべき事実の記載(某支部R01)は理由不備。

 普通は「全裸で」「陰部露出し」「乳房露出し」という記載があるところ「性交する姿態等」では、全裸半裸なのかがわかりません。


 検察官も3号(衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位(性器等若しくはその周辺部、臀でん部又は胸部をいう。)が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの)に該当する具体的な事実を主張しないと、訴因不特定です。
 3号(衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位(性器等若しくはその周辺部、臀でん部又は胸部をいう。)が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの)に該当する具体的な事実を認定しないと、犯罪になりません理由不備です。
 

判例がある。

名古屋高裁H23.7.5
 次に,(2)の点について検討すると,原判決は,犯罪事実第1の2,第2の2,第3の2につき,法令の適用の項において,いずれも児童ポルノ処罰法7条3項,l項,2条3項1号,3号に該当すると判示しているのであるから,各犯罪事実において,同法2条3項1号のみならず3号に該当する姿態をとらせて児童ポルノを製造した旨の具体的事実をも摘示する必要があるというべきである。しかるに,原判決は,上記各犯罪事実において,各児童に「被告人と性交を行う姿態等」をとらせた上,これを写真撮影し,その静止画を記録媒体に記録させて描写し,もって「児童を相手方とする性交に係る児童の姿態等」を視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造した旨を摘示するにとどまり,児童ポルノ処罰法2条3項3号に該当する姿態をとらせて児童ポルノを製造した旨の具体的事実を摘示していないのであるから,原判決には,上記各事実に関し,罪となるべき事実の記載に理由の不備があるといわざるを得ない。
 論旨はこの点において理由がある。そして,原判決は,原判示第1の2,第2の2,第3の2の各児童ポルノ製造罪とその余の各罪とが刑法45条前段の併合罪の関係にあるものとして1個の刑を科しているから,結局,その余の控訴趣意について判断するまでもなく,原判決は全部につき破棄を免れない。
2 破棄自判
 よって,刑訴法397条1項,378条4号により原判決を破棄し,同法400条ただし書により,当裁判所において更に判決する。

児童ポルノ・児童買春法7条
3この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録(電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。)に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。
一 児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態
二 他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位(性器等若しくはその周辺部、臀でん部又は胸部をいう。)が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの

h30.12.11の淫行とH31.3.11と3.26の淫行を児童淫行罪の包括一罪とした事例(静岡地方裁判所r01.08.28 懲役2年6月実刑)

「被害者から「好きです。」などと告白され、」「被害者の宥恕は得られなかったものの、賠償金として200万円を支払って示談し」でも実刑になっています。

 被告人に対する児童福祉法違反、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件について、当裁判所は、検察官山根誠之、弁護人内田隼二各出席の上審理し、次のとおり判決する。

主文
被告人を懲役2年6月に処する。

理由
(犯罪事実)
第1 被告人は、●●●高等学校の教諭として、同校●●●部の顧問をしていたものであるが、同校の生徒であり、同部の部員である●●●(当時17歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら、その立場を利用し、同児童が自己に好意を寄せていることに乗じ、
 1 平成30年12月11日午後4時55分頃から同日午後6時52分頃までの間に、静岡県●●●所在のホテル●●●において、同児童に自己を相手に性交させ、
 2 平成31年3月11日午後7時頃から同日午後7時43分頃までの間に、同県●●●所在の同校●●●において、同児童に自己を相手に性交させ、
 3 同月26日午後5時頃から同日午後5時15分頃までの間、同県●●●から北北東方向図測約177メートル先空き地に駐車中の自動車内において、同児童に自己を相手に性交させ、もって児童に淫行をさせる行為をした。
第2 被告人は、前記●●●(当時17歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら、前記第1の1の日時、場所において、同児童に、その乳房、陰部を露出した姿態、被告人の陰茎を口淫する姿態及び被告人と性交する姿態をとらせ、これを撮影機能付き携帯電話機で撮影し、その動画データ1点をその携帯電話機本体の内蔵記録装置に記録させて保存し、もって児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。
(法令の適用)
  (1) 罰条
  (ア) 第1の行為 包括して、児童福祉法60条1項、34条1項6号
  (イ) 第2の行為 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条4項(2条3項1号、3号)、2項
  (2) 刑種の選択 いずれも懲役刑を選択
  (3) 併合罪加重 刑法45条前段、47条本文、ただし書、10条(重い判示第1の罪の刑に加重)
(量刑の事情)
 本件は、高校の教諭であった被告人が、顧問として指導していた部活動の部員で、当時17歳の被害者に対し、〈1〉自己を相手方として3回にわたり性交させて淫行した児童福祉法違反1件と、〈2〉その性行為等の場面を動画撮影して児童ポルノを作成した児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反1件の事案である。
 被告人は、悩みを抱えていた被害者をドライブに連れ出した際、被害者から「好きです。」などと告白され、被害者との交際を断れば、被害者の精神状態が悪化するなどと考え、交際を続け、本件各犯行に及んだというのであるが、仮にそのような事情があったとしても、妻子がいて被害者の好意に応じ難い立場である上、教諭として、また、部活動の顧問として、未成年者の健全な成長を促すべき立場にあるにもかかわらず本件犯行に及んだものであるから、本件は、被害児童を保護すべき立場の者が、逆に、被害児童の思慮分別の未熟さに付け込んだ身勝手で卑劣な犯行というべきであって、強い非難に値する。しかも、被告人が、判示のとおり児童ポルノの撮影に及んだほか、●●●あるいは、妻に被害者との関係が発覚した後もひそかに関係を続けるなどしていたことも考慮すると、被告人は、もっぱら自らの性欲を満たすため、被害者をもてあそんでいたといわざるを得ず、被害者の今後の成長に与える影響も憂慮される。被害者の家族が被告人の厳重処罰を求めるのも無理からぬものがある。
 そうすると、本件は、被害者を保護すべき立場の被告人が、被害者の情操を甚だしく害したという悪質な犯行というべきであって、以下のような被告人のために酌むべき事情を考慮しても、その刑の執行を猶予するのが相当であるとはいえない。
 すなわち、被告人が事実を認めて反省の態度を示していること、被害者の宥恕は得られなかったものの、賠償金として200万円を支払って示談したこと、当然のこととはいえ、●●●妻が情状証人として出廷し、被告人の更生を支援する旨証言していること、フォークリフトの免許を取るなど社会復帰を目指した取り組みを始めたことなど、被告人のために酌むべき事情も認められ、これらの事情を考慮すると、前記のとおり刑の執行を猶予するのは相当ではないものの、被告人を主文の刑に処するのが相当である。
(求刑-懲役3年6月)

刑事第1部

 (裁判官 伊東顕)


 審理経過としては
 5月 逮捕
 6/3起訴 
 7/18即日結審 求刑4年
 8/28 実刑判決 宣告2年6月
となっていて、実刑事案としては雑な感じです。

児童福祉法違反で元県立高教諭起訴-静岡地検
2019.07.05 静岡新聞
 静岡地検は4日までに、児童福祉法違反と児童買春・児童ポルノ禁止法違反の罪で、元県立高教諭で30代の無職の男を静岡地裁に起訴した。
 起訴は6月3日付。起訴状などによると、男は高校教諭だった2018年12月ごろから19年3月ごろまでの間、10代の少女が18歳未満と知りながら複数回にわたり淫行させた上、携帯電話で動画を撮影し児童ポルノを製造したとされる。
 男は4月に県教委から懲戒免職処分を受け、5月に県警に逮捕された。地裁は匿名で公判を行うことを決めている。
・・・
児童福祉法違反の元教諭に4年求刑 静岡地裁初公判
2019.07.18 静岡新聞
 勤務していた高校の生徒に淫行をさせるなどしたとして、児童福祉法違反と児童買春・児童ポルノ禁止法違反の罪に問われた元県立高教諭の30代の男=懲戒免職=の初公判が18日、静岡地裁(伊東顕裁判官)で開かれた。被告は起訴内容を認め、検察側が懲役4年を求刑、弁護側が執行猶予付き判決を求めて即日結審した。判決は8月28日。
 検察側は論告で「自ら生徒を誘い出し、自分の性欲を満たすために教員の立場を乱用した特に悪質な犯行」と指摘した。弁護側は「悪意はなかった」と酌量を求めた。
 起訴状などによると男は2018年12月ごろから19年3月ごろまでの間、勤務校の女子生徒が18歳未満と知りながら複数回淫行をさせた上、携帯電話で動画を撮影し児童ポルノを製造したとされる。
 公判は被害者が特定される可能性がある「被害者特定事項」として匿名で行われた。

児童買春2罪の捜査中(略式命令前)の再犯を懲役1年執行猶予4年にした事例(高松地裁r010527)

 「平成30年9月及び同年10月にした児童買春等により逮捕され,警察官及び検察官の取調べを受け,本件当時,被告人が述べるようにその起訴状謄本や被告人を罰金70万円に処する旨の同年12月27日付け略式命令の送達を受ける前であったとしても,児童買春の違法性を十分に認識していたはずであるのに,児童の判断能力が未熟であることに付け込んで児童を性的に搾取する本件児童買春行為に及んだものであり,被告人の意思決定は強く非難されるべきである。」という評価になっていますが、量刑としては重くありません。
 略式命令後の事件とは違います。

 上記の者に対する児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件について,当裁判所は,検察官奥野陽子及び弁護人坪井智之(私選)各出席の上審理し,次のとおり判決する。
主文
 被告人を懲役1年に処する。
 この裁判が確定した日から4年間その刑の執行を猶予する。
理由
 (罪となるべき事実)
 被告人は,平成30年12月18日午後3時37分頃から同日午後4時05分頃までの間,香川県綾歌郡〈以下省略〉のaホテル209号室において,【被害者】(当時●歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら,同児童に対し,現金3万円の対償を供与して,同児童に自己の陰茎を口淫させるなどの性交類似行為をし,もって児童買春をした。
 (証拠の標目)
 (法令の適用)
 1 罰条 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律4条,2条2項1号
 2 刑種の選択 懲役刑を選択
 3 刑の執行猶予 刑法25条1項
 (量刑の理由)
 本件は,被告人が,いわゆるラブホテルの客室内で,現金3万円を対償として18歳に満たない女児に自己の陰茎を口淫させる性交類似行為をして児童買春をした事案であり,被告人は,平成30年9月及び同年10月にした児童買春等により逮捕され,警察官及び検察官の取調べを受け,本件当時,被告人が述べるようにその起訴状謄本や被告人を罰金70万円に処する旨の同年12月27日付け略式命令の送達を受ける前であったとしても,児童買春の違法性を十分に認識していたはずであるのに,児童の判断能力が未熟であることに付け込んで児童を性的に搾取する本件児童買春行為に及んだものであり,被告人の意思決定は強く非難されるべきである。
 他方,被告人が,本件公訴事実を認め,二度と同様の行為はしない旨述べていること,被告人の父が情状証人として出廷して被告人の監督を約束したこと,弁護人を介して被害者側に示談の申し入れをしていること及び被告人が正式裁判を受けるのは今回が初めてであることなど,有利に酌むべき事情もある(なお,被告人がカウンセリングに通っていることは,その内容に照らして,有利に酌むべき事情とはいえない。)。
 したがって,被告人につき,今回は,社会内での更生を図るべく,その刑の執行を猶予することとして,主文のとおり判決する。
 (求刑 懲役1年)
 高松地方裁判所刑事部
 (裁判官 濵優子)