児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

リベンジポルノの発信者情報開示(東京地裁R04.12.17)

 権利侵害としてはプライバシー権が主張されるようです。

 プロバイダーも、撮影・投稿された事情・意図が分からないので、一歩引いた表現になっています。

  イ 被告の主張
  原告の風貌と類似するという判断には主観的な要素が大きく影響することからすると、本件動画の被写体と原告との同定可能性の判断は、慎重に判断されるべきである。
  また、本件動画の内容からすると、原告と撮影者は、いわゆる性風俗嬢と客の関係にあるものと考えられ、原告は、本件動画の撮影に同意し、何の恥じらいの素振りも見せずに撮影に応じていることからすると、金銭対価の提供を受けて、本件動画の撮影に応じたものと強く推認される。そうすると、原告は、本件動画の公開について、包括的に同意をしていたか、少なくとも本件動画が公開され得ることを十分に想定していたというべきであるから、本件投稿が、原告のプライバシー権を侵害するものではないと解する余地がある。


 私事性的画像記録の提供等による被害の防止に関する法律には、発信者情報開示の特則はありません。

私事性的画像記録の提供等による被害の防止に関する法律
第四条(特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律の特例)
 特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律第三条第二項及び第四条(第一号に係る部分に限る。)の場合のほか、特定電気通信役務提供者(同法第二条第三号に規定する特定電気通信役務提供者をいう。第一号及び第二号において同じ。)は、特定電気通信(同法第二条第一号に規定する特定電気通信をいう。第一号において同じ。)による情報の送信を防止する措置を講じた場合において、当該措置により送信を防止された情報の発信者(同法第二条第四号に規定する発信者をいう。第二号及び第三号において同じ。)に生じた損害については、当該措置が当該情報の不特定の者に対する送信を防止するために必要な限度において行われたものである場合であって、次の各号のいずれにも該当するときは、賠償の責めに任じない。
一 特定電気通信による情報であって私事性的画像記録に係るものの流通によって自己の名誉又は私生活の平穏(以下この号において「名誉等」という。)を侵害されたとする者(撮影対象者(当該撮影対象者が死亡している場合にあっては、その配偶者、直系の親族又は兄弟姉妹)に限る。)から、当該名誉等を侵害したとする情報(以下この号及び次号において「私事性的画像侵害情報」という。)、名誉等が侵害された旨、名誉等が侵害されたとする理由及び当該私事性的画像侵害情報が私事性的画像記録に係るものである旨(同号において「私事性的画像侵害情報等」という。)を示して当該特定電気通信役務提供者に対し私事性的画像侵害情報の送信を防止する措置(以下この条及び次条において「私事性的画像侵害情報送信防止措置」という。)を講ずるよう申出があったとき。
二 当該特定電気通信役務提供者が、当該私事性的画像侵害情報の発信者に対し当該私事性的画像侵害情報等を示して当該私事性的画像侵害情報送信防止措置を講ずることに同意するかどうかを照会したとき。
三 当該発信者が当該照会を受けた日から二日を経過しても当該発信者から当該私事性的画像侵害情報送信防止措置を講ずることに同意しない旨の申出がなかったとき。〔本条改正の施行は、令三法二七施行日〕

東京地方裁判所
令和3年(ワ)第22752号
令和03年12月17日
東京都(以下略)
原告 X
同訴訟代理人弁護士 中嶋俊明
東京都(以下略)
被告 ビッグローブ株式会社
同代表者代表取締役 A
同訴訟代理人弁護士 髙橋利昌

主文
1 被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
2 訴訟費用は被告の負担とする。

事実及び理由
第1 請求
  主文同旨
第2 事案の概要
  本件は、インターネット上のサイトにおいて、氏名不詳者が投稿した別紙投稿記事目録記載の投稿により、原告のプライバシー権が侵害されたとして、原告が、被告に対し、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律(以下、単に「法」という。)4条1項に基づき、上記投稿に係る別紙発信者情報目録記載の各情報の開示を求めた事案である。
 1 前提事実(以下の事実は、当事者間に争いがない事実であるか、後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実である。)
  (1) 被告は、電気通信事業を営む株式会社である(弁論の全趣旨)。
  (2) 訴外FC2インクが運営するインターネットサイトである「B」(以下「本件サイト」という。)において、氏名不詳者により、別紙投稿記事目録記載の「タイムスタンプ」欄記載の日に、「投稿内容」欄記載の投稿(以下「本件投稿」という。)がされた(甲1ないし4)。
  (3) 本件投稿は、インターネットを通じて不特定の誰もが自由に閲覧することが可能であり、法2条1号の「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信…の送信」である「特定電気通信」に当たる。
  また、本件投稿が投稿の際に経由したリモートホストや電子通信設備一式は法2条2号の「特定電気通信の用に供される電気通信設備」である「特定電気通信設備」に該当する。
  そして、本件投稿は、被告を経由プロバイダとして投稿されており、被告は、上記「特定電気通信設備」を用いて本件投稿の投稿と閲覧を媒介し、又は特定電気通信設備をこれら他人の通信の用に供する者であり、法2条3号の「特定電気通信役務提供者」に該当し、法4条1項の「当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者」に該当する。(以上について甲1ないし5、弁論の全趣旨)
  (4) 被告は、本件投稿に用いられたIPアドレス及び投稿日時の記録により特定されるIPアドレスの使用に係る契約の契約者の氏名又は名称、住所、電話番号及び電子メールアドレスの情報を有している(甲6、弁論の全趣旨)。
 2 争点
  (1) 権利侵害の明白性(争点1)
  (2) 正当な理由の有無(争点2)
 3 争点に関する当事者の主張
  (1) 争点1(権利侵害の明白性)
  ア 原告の主張
  本件投稿は、「(流出)Cで声掛けた色白の女の子を持ち帰ってそのまま生ハメ!少しムチっとした身体に色白ピンク乳首の子はいかがですか?」と題する動画(以下「本件動画」という。)を販売するものである。本件動画は、原告と第三者が性行為を行っているものであり、原告の容貌や身体にはモザイク処理がされていないことからすると、本件動画に映っている者が原告であることは、容易に識別することができる。
  また、本件投稿により販売されている本件動画は、密室における性行為であるから、不特定の第三者に開示されることが想定されているものではなく、私生活上の秘密に属するものであり、かつ、自己が欲しない他者には開示されたくない情報であることは、一般人の感受性を基準としても明らかである。したがって、本件動画を公開することは、原告のプライバシー権を侵害するものである。
  そして、本件投稿は、原告の同意なく、投稿者が不当に利益を得ようとして投稿されたものであるから、違法性阻却事由は存在せず、むしろ、私事性的画像記録の提供等による被害の防止に関する法律が適用される犯罪行為であるというべきである。
  イ 被告の主張
  原告の風貌と類似するという判断には主観的な要素が大きく影響することからすると、本件動画の被写体と原告との同定可能性の判断は、慎重に判断されるべきである。
  また、本件動画の内容からすると、原告と撮影者は、いわゆる性風俗嬢と客の関係にあるものと考えられ、原告は、本件動画の撮影に同意し、何の恥じらいの素振りも見せずに撮影に応じていることからすると、金銭対価の提供を受けて、本件動画の撮影に応じたものと強く推認される。そうすると、原告は、本件動画の公開について、包括的に同意をしていたか、少なくとも本件動画が公開され得ることを十分に想定していたというべきであるから、本件投稿が、原告のプライバシー権を侵害するものではないと解する余地がある。
  (2) 争点2(正当な理由の有無)
  ア 原告の主張
  原告は、本件投稿を投稿した者に対し、損害賠償請求等を予定しており、発信者情報の開示を求める正当な理由がある。
  イ 被告の主張
  争う。

第3 当裁判所の判断
 1 争点1(権利侵害の明白性)について
  ア 前提事実、証拠(甲1、2、7)及び弁論の全趣旨によれば、本件投稿は、本件サイト上において、本件動画を販売するものであり、本件動画に映っている者の容貌や身体にはモザイク処理がされていないことからすると、原告を知る者からすると、本件動画に映っている者が原告であると認識することができるというべきであるから、本件投稿と原告との同定可能性を認めることができる。
  イ 本件投稿は、密室における原告と第三者との間の性行為を撮影した動画であるところ、このような動画の内容は、私生活上の秘密に属するもので、一般人の感受性を基準として公開を欲しないものであり、いまだ一般の人々に知られていない事柄であるといえるから、本件動画をインターネット上に公開する本件投稿は、原告のプライバシー権を侵害するものであると認めるのが相当である。
  そして、本件投稿は、本件動画を販売するものであり、投稿者は営利を目的として投稿したものであるといえるが、本件投稿により本件動画を本件サイトに公開することについて、原告の同意があったことをうかがわせる証拠はなく、そのほか違法性を阻却すべき事由があったことをうかがわせる証拠もない。
  これに対し、被告は、前記第2の3(1)イのとおり、原告は、本件動画の公開について包括的に同意をしていたか、少なくとも本件動画が公開され得ることを十分に想定していたというべきである旨主張するが、本件サイトで本件動画を公開することにより、不特定多数の者が本件動画を閲覧等することができることになるのであるから、原告が本件動画を撮影することに同意していたとしても、そのことから本件サイトに公開することを同意し、あるいは公開され得ることを想定していたということはできず、原告の同意があったことをうかがわせる証拠がないことは、上記のとおりである。したがって、被告の上記主張は採用することができない。
  ウ 以上によれば、本件投稿は、原告のプライバシー権を侵害するものであると認められる。
 2 争点2(正当な理由の有無)
  弁論の全趣旨によれば、原告は、本件投稿をした者に対し、不法行為に基づく損害賠償等の請求をすること予定していることが認められるから、本件投稿に係る別紙発信者情報目録記載の発信者情報の開示を受けるべき正当な理由のあることが認められる。
第4 結論
  よって、原告の請求は理由があるから認容し、訴訟費用については民訴法61条を適用して、主文のとおり判決する。
民事第26部
 (裁判官 市野井哲也)
別紙(省略)

寝ている児童に、触るなどのわいせつ行為をして、その模様を撮影した場合は、ひそかに製造罪(7条5項)ではなく姿態をとらせて製造罪(同条4項)であるという論証(大阪高裁R5.1.24)

 ハメ撮りの盗撮も同じですが、「5前二項に規定するもののほか、ひそかに」という法文ですので、併行的に行われた性犯罪・福祉犯があれば、姿態をとらせていることになるので、姿態をとらせて製造罪になります。

大阪高等裁判所令和5年1月24日宣告
判決
上記の者に対する強制性交等、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び
処罰並びに児童の保護等に関する法律(以下「児童買春・児童ポルノ処罰法」
という。)違反、強制わいせつ、準強制わいせつ被告事件について、令和4年7
月I4日奈良地方裁判所が言い渡した判決に対し、被告人から控訴の申立てがあ
ったので、当裁判所は、検察官和久本圭介出席の上審理し、次のとおり判決す
る。
主文
原判決を破棄する。
被告人を懲役年に処する。
原審における未決勾留日数中 日をその刑に算入する。
理由
本件控訴の趣意は、弁護人奥村徹作成の控訴趣意書に記載のとおりであるか
ら、これを引用するが、論旨は、理由麒顧、法令適用の誤り及び量刑不当であ
る。
そこで、記録を調査し、当審における事実の取調べの結果も併せて検討する。
第1事案の概要
第2理由齟齬・法令適用の誤りの控訴趣意について(控訴理由第2)
所論は、原判示第8、第10、第12、第16、第18、第20、第23の各児童ポルノ
造について、各公訴事実の記載自体から被告人が各児童にそれぞれの姿態をと
らせたことが明らかで、原判決も公訴事実どおりの事実を認定しているから、
これらに対しては、姿態をとらせ製造罪を規定する児童買春・児童ポルノ処罰
法7条4項のみが適用されるのに、ひそかに製造罪Iを規定する同法7条5項を適
用した原判決には法令適用の誤りがあり、また、姿態をとらせ製造罪の事実を
認定しながら同法7条5項を適用した点で理由麒顧があるというものである。
原審記録によれば、起訴状記載の公訴事実のうち、ひそかに製造罪として起訴
された各公訴事実(令和3年12月2日付け起訴状の公訴事実第2、令和4年2月16
日付け起訴状の公訴事実第2、第4、第6、第8、第10、第12)は、同一機会に行
われた各罪と合わせ考慮すると、就寝中のCの陰茎を露出させる姿態等(原判
示第8、第16)、睡眠中のDの陰茎を露出させる姿態等(同第10、第18)、就寝中
のEの陰茎を露出させる姿態等(同第12、第20)、就寝中のAの陰茎を露出させ
る姿態等(同第23)を、それぞれひそかに撮影して保存し児童ポルノを製造し
たとして公訴提起され、いずれも罰条として、児童買春・児童ポルノ処罰法7
条5項、2項が摘示されていること(なお、令和4年2月16日付け起訴状の公訴事
実第2、第4、第6、第8、第i0、第12については同法2条3項2号、3号を、令和3
年12月2日付け起訴状の公訴事実第2については同法2条3項1号、2号、J'3号
を、さらに摘示)、原審裁判所は、検察官に対しこの点について釈明を求める
などはしなかったこと、原判決は、これらの事実について公訴事実どおりに認
定し、起訴状の罰条と同じ法令を適用したことが認められる。
しかし、同法7条5項の規定する児童ポルノのひそかに製造行為とは、隠しカメ
ラの設置など描写の対象となる児童に知られることがないような態様による盗
撮の手段で児童ポルノを製造する行為を指すと解されるが、同項が「前2項に
規定するもののほか」と規定していることや同条項の改正経緯に照らせば、児
童が就寝中等の事情により撮影の事実を認識していなくても、行為者が姿態を
とらせた場合には、姿態をとらせ製造罪(同条4項)が成立し、ひそかに製造
罪(同条5項)は適用されないと解される。
したがって、検察官は、本来、上記各事実をいずれも姿態をとらせ製造罪とし
て起訴すべきところを、誤ってひそかに製造罪が成立すると解し、同一機会の
各事実と合わせると姿態をとらせたこととなる事実を記載しながら、「ひそか
に」との文言を付して公訴事実を構成し、罰条には児童買春・児童ポルノ処罰
法7条5項を上げた起訴状を提出し、原判決もその誤りを看過して、同様の事実
認定をした上で、上記のとおりの適条をしたことが明らかである。
このような原判決の判断は>判文自体から明らかな理由麒甑とまではL,いえな
いにせよ、法令の適用に誤りがある旨の所論の指摘は正しい。
さらに、検察官のみならず、被告人や原審弁護人も、上記各事実に関してひそ
かに製造罪としての責任を問われているとの誤信の下で原審公判に臨んでいた
ものとうかがえるから、第1審裁判所としては、関係証拠に照らして'認定でき
る事実に正しい適条をするだけではなく、検察官に釈明を求め、その回答如何
によっては訴因変更請求を促すなどして、被告人及び原審弁護人の防御に遺漏
がないよう手続を尽くすべきであったのに、原審はこうした手続を何ら行って
いない。
姿態をとらせ製造罪とひそかに製造罪とでは、法定刑は同じとはいえ、児童ポ
ルノ製造罪における「姿態をとらせ」あるいは「ひそかに」という要件は、処
罰根拠をなす重要部分に当たるから、この点について被告人や原審弁護人が誤
解をしたままでは十分な防御の機会が与えられたと評価できず、原審の釈明義
務違反は、判決に影響を及ぼすとみるべきである。
9以上から、原判決には、所論指摘の法令適用の誤り、さらには、訴訟手続の
法令違反があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は
理由がある。
第3自判原判決は、原判示第8、第10、第12、第l6、第18、第20、第2IJ);3の各
罪につき、その余の各罪と併合罪加重をし、1個の主文により判決を言い渡し
ているから、結局、原判決は全部破棄を免れない。
そこで、その余の論旨に対する判断を省略し、刑訴法397条1項、379条、380条
により原判決を破棄することとし、同法400条ただし書により、当審において
追加された予備的訴因により、当裁判所において更に判決する。
(罪となるべき事実)

第七条(児童ポルノ所持、提供等)
3前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
5前二項に規定するもののほか、ひそかに第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。

 しかし、間違ってひそかに製造罪で起訴されて誰も気付かずに実刑になっている例もあるようです

裁判年月日  令和 2年 3月 2日  裁判所名  東京地裁  裁判区分  判決
事件番号  令元(特わ)2383号・令元(特わ)2501号・令元(特わ)2825号・令元(特わ)3104号
事件名  児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反,児童福祉法違反被告事件
文献番号  2020WLJPCA03026004
 (罪となるべき事実)
 被告人は,●●●が運営する女子サッカーチーム●●●のコーチとして同チームに在籍する児童らに対してサッカーの指導等をしていたものであるが,
第1(令和元年10月4日付け追起訴状記載の公訴事実第1関係)
 B(当時14歳ないし15歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら,同児童が同チームに在籍していた当時はサッカーの指導等をし,同児童が同チームを退団した後も引き続き同児童の進路,学習等について助言をするなどしていた立場を利用して,
 1  平成30年4月7日午前10時頃から同日午後0時頃までの間に,東京都●●●事務所(以下「本件事務所」という。)内において,同児童に被告人を相手に性交させ,
 2  同年5月5日午後1時頃から同日午後4時頃までの間に,本件事務所内において,同児童に被告人を相手に性交させ,
 もって児童に淫行をさせる行為をし,
第2(令和元年10月4日付け追起訴状記載の公訴事実第2関係)
 前記第1の1及び2の日時場所において,2回にわたり,ひそかに,前記児童が被告人と性交する姿態,被告人が同児童の性器等を触る行為に係る同児童の姿態及び同児童が陰部等を露出した姿態を同所に設置した小型カメラで動画撮影し,撮影した動画データを自己が使用するパーソナルコンピュータに接続したUSBメモリ1個(令和元年東地領第4006号符号1)に記録して編集した上で保存し,もってひそかに児童を相手方とする性交に係る児童の姿態,他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより児童ポルノを製造し,


「5前二項に規定するもののほか、ひそかに」という法文だから、公訴事実中に、「被告人が性交する」「被告人が触る」というのが出てくることはないはずです。姿態をとらせたという事実を記載すると、姿態をとらせて製造罪になって、ひそかに製造罪にはならないので、理由齟齬・法令適用の誤りだと思います。

 強制わいせつ罪(176条後段)の隠し撮りは、ひそかに製造罪ではなく姿態をとらせて製造罪だという高裁判例もあります。

6 高裁判例・裁判例
(1) 法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから,同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが,法文上明らかである。」という高裁判例(大阪高裁H28.10.26)
 あらかじめ室内にピデオカメラを設置して、わいせつ行為をしているところを盗撮した場合は、ひそかに製造罪ではなく、姿態をとらせて製造罪であるという判例(大阪高裁H28.10.26*36 神戸地裁姫路支部H28.5.20*37)がある。
阪高裁H28.10.26
平成28年(う)第666号
強制わいせつ,児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
判決

原判決神戸地方裁判所姫路支部平成28年5月20日宣告
第10,第12及び第13の各2の事実における法令適用の誤りの主張について。
論旨は,第10,第12及び第13の各2の製造行為は,いずれも盗撮によるものであるから,法7条4項の製造罪ではなく,同条5項の製造罪が成立するのに,同条4項を適用した原判決には,法令適用の誤りがある,というものである。
しかしながら,法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから,同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが,法文上明らかである。
所論は,法7条5項に「前2項に規定するもののほか」と規定されたのは立法のミスであってこの文言に特段の意味はないとした上で,法7条5項の罪と他の児童ポルノ製造の罪との関係は前者が後者の特別法の関係だと主張する。
しかし,法7条5項の罪が追加された法改正の趣旨を考慮しても所論のように「前2項に規定するもののほか」に意味がないと解する必要はなく,法7条5項の罪が特別法の関係にあるとの所論は,独自の見解であって,採用できない。
いずれも法7条4項の罪が成立しているとした原判決の法令適用に誤りはない。

 しかし、原判決を維持しようとするので、争点は、
「それでも、ひそかに製造罪で起訴するのは、検察官の訴追裁量として許されるか」
「『被告人が児童と性交する姿態』という記載は、『姿態をとらせ』の記載があると言えるのか。訴因外事実の主張ではないか」
「5前二項に規定するもののほか」という法文は無意味か
になると思います。

控訴理由1 法令適用の誤り~「ひそかに」とは「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除き、描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」という定義づけられるところ、判示第2の製造行為は「姿態を取らせて」「あからさまに」カメラを構えているので「ひそかに」ではない。 9
1 坪井検事曰く「ひそかに」とは,「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」 9
2 3項・4項との関係で、「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除く」「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」という定義がふさわしい。 12
3 島戸検事曰く「○○項に規定するもののほか」という法文は、重複を避けるための技術的なものであるから、「ひそかに」の定義においても、目的がある場合や姿態をとらせた場合を除外する必要がある。 14
4 本件製造行為の態様 16
※弁護人の想像図。 17
※被告人の説明 18
5 「5前二項に規定するもののほか」という法文からは、提供目的がない場合には、まず、姿態をとらせている場合を、姿態をとらせて製造罪で起訴して、そうでない場合で、「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除き、描写の対象となる児童に知られることのないような態様」の製造行為を、ひそかに製造罪で起訴すべきであるにもかかわらず、起訴検察官は、そういう正しい解釈を知らずに、被害児童が気付いていれば姿態をとらせて製造罪、知らなければひそかに製造罪で起訴していて、解釈を誤っていること。原審も同様の誤解をしていること 20
(1)7条の構成 20
(2)「5前二項に規定するもののほか」という法文からは、提供目的がない場合には、まず、姿態をとらせている場合を、姿態をとらせて製造罪で起訴して、そうでない場合で、「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除き、描写の対象となる児童に知られることのないような態様」の製造行為を、ひそかに製造罪で起訴すべきであるにもかかわらず起訴検事は、こういう解釈を知らずに、就寝中は気付かないからひそかに製造罪、起きているときは気付くから姿態をとらせて製造という誤った解釈をして、製造罪を使い分けたことが明らかである。 21
①検察官は覚醒している場合は姿態をとらせて製造罪で起訴した。原審も姿態をとらせて製造罪とした。 22
②検察官は就寝・熟睡している場合はひそかに製造罪で起訴した。原審もひそかに製造罪を認定した。 24
6裁判例を見ると、準強制わいせつ罪・準強姦罪の機会に児童ポルノが製造された場合や、乳幼児の場合は、姿態をとらせて製造罪とされていて、ひそかに製造罪では処理されていないこと。 35
(1)酒・薬物・熟睡で抗拒不能に乗じて姦淫・わいせつ行為をして、明らかにカメラを構えてその場面を撮影する行為は姿態をとらせて製造罪とされる。 35
奈良地裁H29.11.27 35
福岡地裁H24.3.2*3 36
③沼津支部r3.6.14*4 36
④松戸支部H28.1.13*5 37
⑤大阪地裁r03.2.16*6 38
横浜地裁H30.5.22*7 39
⑦大津地裁h28.7.28*8 40
⑧ その他 40
(2)乳児に対するわいせつ行為に伴う製造行為も、姿態をとらせて製造罪である。 47
控訴理由第2 理由齟齬・法令適用の誤り~判示第2のひそかに製造罪は、姿態をとらせて製造罪の誤り 52
1 はじめに 52
2 法文~ひそかに製造罪(7条5項)と姿態をとらせて製造罪(7条4項)の関係 53
3 「5 前2項に規定するもののほか」という規定の趣旨・沿革 61
(1)概観 61
(2)姿態をとらせて製造罪の「前項に規定するもののほか」の趣旨 65
①児童が自発的に性交類似行為を始めた場合でも、「姿態をとらせ」と評価できるという。松江地裁出雲支部H29.9.1 68
②児童買春後に何も告げずに撮影した場合(山形地裁米沢支部H19.1.31*10) 69
③デジカメを首からさげて身体検査を盗撮した行為を、姿態をとらせて製造罪とした(富山地裁h24.10.11*11) 69
(3)ひそかに製造罪の「前2項に規定するもののほか」の趣旨 70
4 本件のように、ひそかに、姿態をとらせた場合 71
5 ひそかに製造罪で想定されている行為態様 71
(1)文献 71
①被害児童に対する直接の働きかけはないほか,衣服をつけない場所に来る不特定の被害児童を描写することも多い(武田判事ら) 71
② 女子トイレの汚物入れに仕掛けられたカメラによる盗撮(KOSUZO) 73
③盗撮により児童ポルノを製造する行為は,通常の生活の中で誰もが被害児童になり得ることや,発覚しにくい方法で行っている点で巧妙である(坪井検事) 74
④児童が利用する脱衣場に隠しカメラを設置して盗撮するような場合が典型例(宇賀検事) 79
⑤盗撮による製造行為に処罰を拡大するという理解(栗原検事) 80
⑥犯罪事実記載例もトイレ盗撮 81
⑦「盗撮による」製造罪は、人が通常衣服を着けない場所で、かつ、専ら児童のみが利用する場所(小学校の児童用トイレ、更衣室等)で盗撮した場合が典型例である。 82
⑦「現行法が、いわゆる提供目的の所持に対する処罰、それと、あとは、児童に姿態をとらせて製造する場合の処罰があったわけですけれども、盗撮もだめだということで、処罰範囲を拡大する趣旨でつくらせていただいたものでございます。」「今回、新たに盗撮も処罰の範囲に入れるということで拡大をする趣旨でございます。」(国会会議録) 82
(2)裁判例も、トイレ・浴場・更衣室盗撮を想定していること 85
横浜地裁H30.5.22*12 覗き・トイレ盗撮・風呂場盗撮 85
②大津地裁h28.7.28*13 仕掛けカメラによるトイレ盗撮 86
神戸地裁H30.1.12*14 覗き・スマホによる着換え盗撮 86
福岡地裁h29.2.27*15 望遠カメラによる着替え盗撮 86
名古屋地裁h30.11.05*16 望遠カメラによる露天風呂盗撮 86
横浜地裁h29.7.19*17 偽装カメラによる風呂場盗撮 87
釧路地裁帯広支部r02.3.17*18  偽装カメラによる着替え盗撮 87
⑧函館地裁h30.4.17*19 偽装カメラによる検診盗撮 87
千葉地裁R01.11.13*20 偽装カメラによる着替え盗撮 87
那覇地裁沖縄支部r01.9.19*21 仕掛けカメラによる風呂場盗撮 87
奈良地裁r01.12.26*22  仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
高知地裁r3.3.23*23  仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
高松地裁R02.10.28*24 仕掛けカメラによる風呂場盗撮 87
奈良地裁r01.12.23*25 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
福岡地裁行橋支部r03.2.1*26 仕掛けカメラによる風呂場盗撮 87
高松地裁R02.10.28*27 仕掛けカメラによる風呂場盗撮 87
和歌山地裁R01.12.25*28 仕掛けカメラ 着替え盗撮 87
横浜地裁H29.12.20*29 仕掛けカメラ 風呂場盗撮 87
東京地裁R03.9.8*30 仕掛けカメラによるトイレ盗撮 87
徳島地裁r04.3.15*31 仕掛けカメラによる着替 87
和歌山地裁h31.3.12*32 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
さいたま地裁h28.10.25*33 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
名古屋地裁H28.10.4*34 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
名古屋地裁H30.6.15*35 仕掛けカメラによるトイレ盗撮 87
5 まさか「島戸さんがH16の論稿で『いわゆる盗撮については、本項の罪に当たらない』と言ってるからひそかに製造罪だ」とか言わないよなあ。 89
①島戸純「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集 57巻8号 2004.8 は、平成16年の論稿である。 89
②島戸も「姿態をとらせ」とは、行為者の言動等により、当該児童が当該姿態をとるに至ったことをいい、強制によることは要しない。と解説していること 91
6 高裁判例・裁判例 92
(1) 法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから,同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが,法文上明らかである。」という高裁判例(大阪高裁H28.10.26) 92
(2) 児童買春行為を盗撮した事案がひそかに製造罪で起訴されたが、姿態をとらせて製造罪を認定したもの(神戸地裁r01.6.28) 96
(3) 酒・薬物・熟睡で抗拒不能に乗じて準強制わいせつ罪・準強姦罪児童ポルノが製造された場合は、ひそかに製造罪であるとする裁判例 99
(4) 0歳・1歳という、カメラ・撮影を理解できない被害児童にわいせつ行為して撮影する場合は、姿態をとらせて製造罪である。 99
6 各ひそかに製造罪の公訴事実だけで、姿態をとらせて製造罪は成立する。訴因外事実の主張ではない。 99
①性交しながら撮影することは「性交する姿態をとらせている」ことであるという判例(札幌高裁H19.3.8)。 103
名古屋高裁h23.5.11*53(津地裁四日市支部*54) 104
名古屋高裁H24.7.13*55 (原審名古屋地裁h24.3.38*56) 105
福岡高裁H21.9.16*57(原審福岡地裁h21.3.18*58) 106
⑤東京高裁H17.12.26*59(静岡地裁浜松支部h17.7.15*60)は影響を失っていること 107
7 並行性犯罪の公訴事実を借りてくれば、各製造行為のときに姿態を取らせたことが明らかである。(前記名古屋高裁h23.5.11) 108
8 検察官も並行性犯罪の際の撮影行為だと主張立証していたこと 117
9 量刑理由でも、並行性犯罪の際の撮影行為だと認定していること 120
10 訴追裁量論・訴因制度論について 121
(1)訴追裁量 121
(2)本件の各製造罪は、児童が寝ている場合にはひそかに製造罪、起きている場合には姿態をとらせて製造罪(判示第2、第14)という法令適用を誤った訴追裁量であるから、擁護する必要はない。 125
①覚醒している場合は姿態をとらせて製造罪で起訴した 125
②就寝している場合はひそかに製造罪で起訴した 127
③7条の構成からすれば、まず、「提供等の目的はあるか」「姿態をとらせて」いるかを検討して、目的も無く姿態を取らせていない場合に、ひそかに製造罪を検討するはずである。 135
(3)姿態をとらせて製造行為をひそかに製造罪で起訴する訴追裁量はないこと 136
①「5前二項に規定するもののほか」という法文に反し違法であること 136
②姿態をとらせて製造行為をひそかに製造罪で起訴する必要がないこと 137
ア姿態をとらせて製造罪の立証 137
イ ひそかに製造罪の立証 141
ウ あえてひそかに製造罪を選択するような立証の難易差はないこと 144
(4)「児童売春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律」という法律はないこと 144
11 まとめ 146


追記2022/11/15
 この件の控訴趣意書600ページを提出したところ、高裁から「ちょっと来い」と呼び出されました

追記2022/11/17
 裁判所から検察官に訴因変更が促されました。

追記2022/11/25
 検察官から、予備的訴因追加請求書が出ました。ひそかに製造罪を姿態をとらせて製造罪に変更したいということです。

追記2022/12/08
 判決はR5.1.24予定

追記2023/01/24
 法令適用の誤りと訴訟手続の法令違反とで破棄され、姿態をとらせて製造罪に修正されました。

児童ポルノを同市内の自宅で保管したとして、同禁止法違反(保管)で起訴しちゃった事例(松江地検)

 名古屋高裁判例があって、自宅の児童ポルノについては保管ではなく所持ですから、保管罪は無罪になります。
 わいせつについては、有体物の場合が所持、データの場合が保管とされていますので要注意。名古屋高裁は反対。

判例番号】 L07420140
       児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(児童ポルノ禁止法)違反,わいせつ電磁的記録有償頒布目的保管被告事件
【事件番号】 名古屋高等裁判所判決/平成30年(う)第383号
【判決日付】 平成31年3月4日
【判示事項】 被告人が,共犯者と共謀の上の入浴中の女児5名の盗撮に係る児童ポルノ製造,及び不特定多数の者に提供有償頒布目的で児童ポルノ,わいせつ画像データに係る電磁的記録有償頒布目的保管などの罪に問われた事案の控訴審控訴審は,原判決の原判示第2は,検察官がわいせつ電磁的記録有償頒布目的保管で処罰を求めず,児童ポルノ禁止法違反のみで処罰を求めた電磁的記録2点につき前者の罪も成立するとして,審判の請求を受けない事件について判決をしたもので破棄を免れないとし,新たに不特定多数の者に提供有償頒布目的で児童ポルノ,わいせつ画像データ計6点に係る電磁的記録に係る記録媒体の所持の事実を認定した上,弁護側の訴因不特定,事実誤認などの主張を退け,懲役2年,保護観察付き執行猶予4年に処する旨自判した事例
【掲載誌】  最高裁判所刑事判例集73巻5号150頁
       LLI/DB 判例秘書登載
       主   文
 原判決を破棄する。
 被告人を懲役2年に処する。
 この裁判確定の日から4年間その刑の執行を猶予し,その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。
2 判示第2
 (1) 同事実(被告人弁護人も争わない)は児童ポルノ禁止法7条7項,刑法175条2項の「所持」罪該当(検察官はこれらの「保管」罪該当をいうけれども,被告人は電磁的記録に係る記録媒体を所持したから「所持」該当。「保管」不該当。訴因変更不要)

名古屋地裁h30.11.5
判示第2 不特定多数の者に有償で頒布提供する目的で,平成30年2月20日,前記被告人方において,記録媒体である外付けハードディスクに,衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであり,かつ,女児の性器を露骨に撮影したわいせつな画像データを記録した電磁的記録2点及び同児童ポルノであり,かつ女児の性器を露骨に撮影したわいせつな画像データを記録した電磁的記録4点を保管したものである。

控訴理由は、児童ポルノ法の解説の羅列です。奥村説はありません

控訴理由
2 児童ポルノ法における「保管」とはリモートストレージ等被告人の現実支配が及ばない支配状態をいうこと
(1)児童ポルノ法H16改正時の解説
 目的保管罪というのは、H16改正で設けられた罪名なので、当時の解説を見ておく。
 刑法のわいせつ図画罪とは特別関係であるから、刑法の解釈の影響を受けない。

①森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」p98
 議員立法だが、担当した議員の解説である。

電磁的記録の「保管」とは、当該電磁的記録を自己の実力支配内に置いておくことをいいます。具体的には、当該電磁的記録をコンピュータのレンタル・サーバに保存したり、自己が自由にダウンロードすることができるリモート(プロパイダーのメールボックスに入れられたメールを閲覧できる機能)の記録媒体に保存する行為がこれに当たります。
なお、自己の所持する記憶媒体に電磁的記録を保存している場合は、当該記憶媒体の「所持」 罪が成立するため、記録媒体を所持していないが、前記の方法により電磁的記録を保管している場合にのみ本罪が成立することになります。


②島戸純「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08 p95
 島戸さんは裁判官である。

ウ 後段で規定する行為
電磁的記録の「保管」とは、当該電磁的記録を自己の実力支配内に置いておくことをいう。具体的には、当該電磁的記録をコンビュータのレンタル・サーバに保存する行為がこれに当たる。
前記のとおり 、記録媒体に記録されている電磁的記録については、当該 自己の所有する記憶媒体に電磁的記録を保存している場合は、当該記憶媒体の「所持」罪が成立するため、記録媒体を所持していないが、電磁的記録を保管している場合にのみ本罪が成立することになる。

③大橋充直検事「検証ハイテク犯罪の捜査 第41回特集 児童買春・児童ポルノ禁止法の改正」捜査研究 第640号
 大橋さんは、弁護士登録された
(2)児童ポルノ法H26改正時の解説
 単純所持罪(7条1項)が設けられた際に、再度、所持と保管の区別が再確認され、周知されている。

第七条(児童ポルノ所持、提供等)
1 自己の性的好奇心を満たす目的で、児童ポルノを所持した者(自己の意思に基づいて所持するに至った者であり、かつ、当該者であることが明らかに認められる者に限る。)は、一年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する。自己の性的好奇心を満たす目的で、第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録を保管した者(自己の意思に基づいて保管するに至った者であり、かつ、当該者であることが明らかに認められる者に限る。)も、同様とする。

警察庁少年課課長補佐友永光則警察公論2014年10月号p12

警察庁少年課課長補佐友永光則警察公論2014年10月号p12
イ「所持」及び「保管」の意義
児童ポルノの「所持」とは,有体物(写真, DVD,ハードディスク(記録媒体)等)である児童ポルノを,自己の事実上の支配下に置くことをいう。
これに対し電磁的記録の「保管」とは,電磁的記録を自己の実力支配内に置くことをいう。
具体的には,当該電磁的記録をコンピュータのレンタル・サーバに保存したり,自己が自由にダウンロードすることができるリモートの記録媒体に保存する行為が該当する。これに対し,自己の所持するパソコンのハードディスクに保存している場合は,ハードディスク(有体物)の所持罪に該当する。


②江口寛章ら「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部改正」警察学論集第67巻第10号p97.
③坪井麻友美検事「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」捜査研究 第63巻第9号(2014年9月号)
 坪井検事は、現行法の目的所持罪と保管罪の区別についても、リモートが保管罪と説明している。

また、昨年6月頃、児童の裸を撮影した児童ポルノを同市内の自宅で保管したとして、同禁止法違反(保管)で追起訴した。16日付。
読売新聞

https://news.yahoo.co.jp/articles/0a78b1fab37f243fe635307efadc2b5087cb6038
このほかにも松江地検は、男が去年6月、児童の裸の動画データを保管したとして追起訴している。

送信させる強制わいせつ罪。「リモート強制わいせつ」というそうですが、東京高裁H28.2.19によれば強要罪になります。

 「リモート強制わいせつ」というそうですが、東京高裁H28.2.19によれば強要罪になります。
 東京高裁は、強要罪説。岡山支部1件、金沢支部2件、大阪高裁2件も強要罪説。強制わいせつ罪説は屁理屈として退けられています。
 大阪高裁に、令和になってから、強制わいせつ罪の判例が2件あります。強要罪説が屁理屈扱いされています。
 頭の固い検察官にあたると起訴罪名は強要罪に落ちます。
 わいせつの定義が失われているので、否定も肯定も説明が難しいですが、性的意図で撮影させたという立証が必要になるでしょう。

https://www.yomiuri.co.jp/local/shiga/news/20220916-OYTNT50232/
SNSで知り合った男性にスマホで下半身を見せるよう要求したとして、県警捜査1課などは16日、兵庫県明石市の大学生の男(20)を強制わいせつ未遂容疑で逮捕したと発表した。性的欲求を満たすため、遠隔でわいせつな行為を強要したり、画像を送らせたりするのは「リモート強制わいせつ」と呼ばれ、この件での県警の検挙は初めてとなる。
 発表によると、男は19歳の時、女性になりすましてSNSで知り合った県内の会社員男性(25)から下半身の画像を入手し、5月2~15日に男性のスマホにその画像を送信。「(ネットに)さらしていい?」などと脅し、男性の下半身をビデオ通話で見せるように要求した疑い。容疑を認めているという。
 わいせつな画像などを要求する行為に対し、県警は今回、強要などより罪の重い強制わいせつ容疑の適用に踏み切った。捜査1課は「(リモート強制わいせつについて)携帯などで相手の羞恥心を害する行為を強要したら罪に問われる。SNS上のやりとりは十分に気を付けて」と呼びかけている。


「被害者に対し,その名誉等にいかなる危害を加えるかもしれない旨脅迫して同女を畏怖させ,同女をして,その乳房,性器等を撮影させるという,強制わいせつ罪の構成要件の一部となり得る事実を含むものの,その成立に必要な性的意図は含まれておらず,さらに,撮影に係る画像データを被告人使用の携帯電話機に送信させるという,それ自体はわいせつな行為に当たらない行為までを含んだものとして構成されており,強要罪に該当する事実とみるほかないものである。」という東京高裁の判例によれば、送信させてしまうとわいせつ行為にはなりません。


裁判年月日 平成28年 2月19日 裁判所名 東京高裁 裁判区分 判決
事件番号 平27(う)1766号
事件名 強要,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
裁判結果 控訴棄却 上訴等 上告 文献番号 2016WLJPCA02197003

要旨 / 新判例体系
強要罪と平成26年法律第79号による改正前の児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条3項の児童ポルノ製造罪とが併合罪の関係にあるとされた事例
裁判経過
第一審 平成27年 8月25日 新潟地裁高田支部 判決 平27(わ)35号
出典
東高刑時報 67巻1頁
判タ 1432号134頁 
参照条文
裁判官
藤井敏明、 福士利博、 山田裕文



理由

 弁護人奥村徹の控訴趣意は,訴訟手続の法令違反,法令適用の誤り及び量刑不当の主張であり,検察官の答弁は,控訴趣意にはいずれも理由がない,というものである。
 1 法令適用の誤り及び訴訟手続の法令違反の主張について
 論旨は,要するに,原判決が強要罪に該当するとして認定した事実は,それだけでも強制わいせつ罪を構成するから,強要罪が成立することはないにもかかわらず,これを強要罪であるとして刑法223条を適用して有罪とした原判決には,判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあり,また,原判決が平成26年法律第79号による改正前の児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条3項の罪(以下「3項製造罪」という。)に該当するとして認定した事実も,実質的には強制わいせつ罪に当たり,以上の実質的に強制わいせつ罪に該当する各事実について,告訴がないまま起訴することは,親告罪の趣旨を潜脱し,違法であるから,公訴棄却とすべきであるのに,実体判断を行った原審には,判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある,というものであると解される。
 (1)強要罪が成立しないとの主張について
 記録によれば,原判決は,公訴事実と同旨の事実を認定したが,その要旨は,被害者が18歳に満たない児童であることを知りながら,同女に対し,要求に応じなければその名誉等にいかなる危害を加えるかもしれない旨脅迫して,乳房,性器等を撮影してその画像データをインターネットアプリケーション「LINE」を使用して送信するよう要求し,畏怖した被害者にその撮影をさせた上,「LINE」を使用して画像データの送信をさせ,被告人使用の携帯電話機でこれを受信・記録し,もって被害者に義務のないことを行わせるとともに,児童ポルノを製造した,というものである。
 すなわち,原判決が認定した事実には,被害者に対し,その名誉等にいかなる危害を加えるかもしれない旨脅迫して同女を畏怖させ,同女をして,その乳房,性器等を撮影させるという,強制わいせつ罪の構成要件の一部となり得る事実を含むものの,その成立に必要な性的意図は含まれておらず,さらに,撮影に係る画像データを被告人使用の携帯電話機に送信させるという,それ自体はわいせつな行為に当たらない行為までを含んだものとして構成されており,強要罪に該当する事実とみるほかないものである。
 弁護人は,①被害者(女子児童)の裸の写真を撮る場合,わいせつな意図で行われるのが通常であるから,格別に性的意図が記されていなくても,その要件に欠けるところはない,②原判決は,量刑の理由の部分で性的意図を認定している,③被害者をして撮影させた乳房,性器等の画像データを被告人使用の携帯電話機に送信させる行為もわいせつな行為に当たる,などと主張する。
 しかしながら,①については,本件起訴状に記載された罪名及び罰条の記載が強制わいせつ罪を示すものでないことに加え,公訴事実に性的意図を示す記載もないことからすれば,本件において,強制わいせつ罪に該当する事実が起訴されていないのは明らかであるところ,原審においても,その限りで事実を認定しているのであるから,その認定に係る事実は,性的意図を含むものとはいえない。
 また,②については,量刑の理由は,犯罪事実の認定ではなく,弁護人の主張は失当である。
 そして,③については,画像データを送信させる行為をもって,わいせつな行為とすることはできない。
 以上のとおり,原判決が認定した事実は,強制わいせつ罪の成立要件を欠くものである上,わいせつな行為に当たらず強要行為に該当するとみるほかない行為をも含む事実で構成されており,強制わいせつ罪に包摂されて別途強要罪が成立しないというような関係にはないから,法条競合により強要罪は成立しないとの弁護人の主張は失当である。
 (2)公訴棄却にすべきとの主張について
 以上のとおり,本件は,強要罪に該当するとみるほかない事実につき公訴提起され,そのとおり認定されたもので,強制わいせつ罪に包摂される事実が強要罪として公訴提起され,認定されたものではない。
 また,原判決の認定に係る事実は,前記(1)のとおり,強制わいせつ罪の構成要件を充足しないものである上,被害者撮影に係る画像データを被告人使用の携帯電話機で受信・記録するというわいせつな行為に当たらない行為を含んだものとして構成され,これにより3項製造罪の犯罪構成要件を充足しているもので,強制わいせつ罪に包摂されるとはいえないし,実質的に同罪に当たるともいえない。
 以上のとおり,本件は,強要罪および3項製造罪に該当し,親告罪たる強制わいせつ罪には形式的にも実質的にも該当しない事実が起訴され,起訴された事実と同旨の事実が認定されたものであるところ,このような事実の起訴,実体判断に当たって,告訴を必要とすべき理由はなく,本件につき,公訴棄却にすべきであるとの弁護人の主張は,理由がない。
 (3)小括以上の次第で,法令適用の誤り及び訴訟手続の法令違反をいう論旨には,理由がない。
 2 法令適用の誤りの主張について
 論旨は,原判決は,強要罪と3項製造罪を観念的競合であるとした上で,強要罪の犯情が重いとして同罪の刑で処断することとしたが,本件の脅迫は一時的で,害悪もすぐに止んでいるのに対し,3項製造罪は画像の流通の危険やそれに対する不安が長期に継続する悪質なもので,原判決の量刑理由でも,専ら児童ポルノ画像が重視されており,犯情は3項製造罪の方が重いから,原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある,というのである。
 しかしながら,本件の強要罪に係る脅迫行為の執拗性やその手口の卑劣性などを考慮すれば,3項製造罪に比して強要罪の犯情が重いとした原審の判断に誤りはない。
 法令適用の誤りをいう論旨は,理由がない。
 なお,原判決は,本件において,強要罪と3項製造罪を観念的競合であるとしたが,本件のように被害者を脅迫してその乳房,性器等を撮影させ,その画像データを送信させ,被告人使用の携帯電話機でこれを受信・記録して児童ポルノを製造した場合においては,強要罪に触れる行為と3項製造罪に触れる行為とは,一部重なる点はあるものの,両行為が通常伴う関係にあるとはいえず,両行為の性質等にも鑑みると,両行為は社会的見解上別個のものと評価すべきであるから,これらは併合罪の関係にあるというべきである。したがって,本件においては,3項製造罪につき懲役刑を選択し,強要罪と3項製造罪を刑法45条前段の併合罪として,同法47条本文,10条により犯情の重い強要罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で処断すべきであったところ,原判決には上記のとおり法令の適用に誤りがあるが,この誤りによる処断刑の相違の程度,原判決の量刑が懲役年,執行猶予付きにとどまることを踏まえれば,上記誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。

 起訴罪名は強要未遂になりました

https://nordot.app/951069657636421632?c=39546741839462401
ビデオ通話で下半身見せるよう要求 「リモート」強要未遂罪で男子大学生起訴
スマートフォンのビデオ通話機能を使って下半身を写して見せるよう要求したとして、強制わいせつ未遂の疑いで逮捕された兵庫県明石市の男子大学生(20)について、大津地検は7日までに、強要未遂罪に罪名を変更して起訴した。

 起訴状などによると、男子大学生は5月上旬、SNS(交流サイト)で知り合った会社員男性(25)のスマホに、男性の下半身の画像を送り、さらに「(インターネット上に)さらしていい?」などのメッセージを送って、ビデオ通話機能で下半身を写して見せるよう要求した、としている。

「ひそかに」(軽犯罪法1条23号)の意義

 ひそかに製造罪の関係で、窃視罪の定義も調べています

軽犯罪法第一条[軽犯罪]
 左の各号の一に該当する者は、これを拘留又は科料に処する。
二十三 正当な理由がなくて人の住居、浴場、更衣場、便所その他人が通常衣服をつけないでいるような場所をひそかにのぞき見た者

大塚仁 特別刑法 軽犯罪法p117 法律学全集42 
「ひそかに」とは、のぞき見られる者に知られないようにの意である。第三者に知られると否とを問わない。「のぞき見る」とは、隙間などから、こっそり見ることをいう。遠距離から望遠鏡で見る行為をも含むであろう)。

俵谷 軽犯罪法解説s57 p147
「ひそかに」とは、見られないことについて利益を有する者の承諾ないし推定的承諾なしにという意味である。現に見られないことの利益を有する者又はそれ以外の第三者に知られているかどうかを問わない。例えば、公衆便所の壁の隙聞などからのぞき見すれば、その直前、用便中の者に対して、のぞき見る乙とを予告したとしても、その承諾を得ていない限り本号に該当する。また、不特定多数人の面前で行っても、見られる者の承諾なしに行えば、本号に該当する。例えば、公衆浴場内に入浴客として入り、カメラをタオルで隠して他の入浴客の裸体を撮影すれば、本号にあたると解する。

法務省刑事局 軽犯罪法101問 p156
「ひそかに」とは、見られないことについて利益を有する者の承諾ないし推定的承諾を得ずに、という意味である。見られる者以外の者に知られるか否かは関係なく、不特定多数人の面前で行った場合でもこれに当たる

伊藤栄樹・勝丸充啓 軽犯罪法新装第2版p169
2) 『ひそかに』
「ひそかに」とは,見られないことの利益を有する者に知られないようにすることをいう。見られる者以外の者に知られると否とを問わない。不特定多数の人の面前で、行っても,見られる者に知られないようにすれば,「ひそかに」のぞき見たことになる。見られる者の承諾があれば,「ひそかに」には当たらないことはいうまでもない。

井阪博 実務のための軽犯罪法解説p160
オ「ひそかに」とは,見られないことについて利益を有する者の承諾ないし推定的承諾なしにという意味である。現に見られないことの利益を有する者又はそれ以外の第三者に知られているかどうかを問わない。例えば,公衆便所の壁の隙間などからのぞき見すれば,その直前,用便中の者に対して, のぞき見ることを予告したとしても,その承諾を得ていない限り本号に該当する。また,不特定多数人の面前で行っても,見られる者の承諾なしに行えば,本号に該当する。例えば,公衆浴場内に入浴客として入り, カメラをタオルで隠して他の入浴客の裸体を撮影すれば,本号に当たると解する。なぜなら,公衆浴場に入る以上,他の入浴客から裸体を見られることは当然に承諾していると認められるが,撮影されることまで承諾しているとは認められないからである。

植松正 軽犯罪法講義s23 p137
「ひそかに」とは、その場所の見られないことの利益を有する者に見付からないようにしてこっそりと行うことである

弁当切りの実例


改正刑法が施行されるとこんなことはできません。
https://okumuraosaka.hatenadiary.jp/entry/2022/07/08/221001


 執行猶予が取消されると懲役15月になるところを、慎重に審理してもらって、5月になりました。
 どんな情状弁護をしても、こんなことはできないので、争点作って争いました。
 国選弁護人には断られたようです。


H31.2  懲役10月 執行猶予3年
R3.5. 再犯
R3.7 公判請求
R4.7 懲役5月(実刑

被害児童が眠っていて抵抗できないことにつけ込み,その陰茎を執拗に時間をかけてもてあそぶなどし,更にはその様子を動画で撮影したという行為につき、強制わいせつ罪(176条後段)と、ひそかに製造罪ではなく、姿態をとらせて製造罪を適用した事例(高松地裁r04.3.18)

被害児童が眠っていて抵抗できないことにつけ込み,その陰茎を執拗に時間をかけてもてあそぶなどし,更にはその様子を動画で撮影したという行為につき、強制わいせつ罪(176条後段)と、ひそかに製造罪ではなく、姿態をとらせて製造罪を適用した事例(高松地裁r04.3.18)
 「5前二項に規定するもののほか」という法文から、姿態をとらせているときは、ひそかに製造罪ではなく、姿態をとらせて製造罪。
 あからさまにスマホをかざしているので、「ひそかに」と言えないのではないか 

7条
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
5前二項に規定するもののほか、ひそかに第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。

 なお「判示第2の行為 児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条4項,2条3項2号」では、処断刑期が出てこないので、2項も挙げる必要があるという高裁判決がある。

刑事判決起案の手引
294
(8)他の規定をも掲げなければ法定刑が判明しない場合 (310 ないし312参照)
「……判示所為は刑法 158 条 1項, 1 5 5 条 1 項に該当する…」
「……判示所為は刑法 238 条, 2 3 6 条 1項に該当する……」

310
(6) 他の規定をも掲げなければ法定刑が判明しない場合には,当該他の規定をも記載しなければならない(もっとも,いわゆる 2項強盗 2項詐欺 2 項恐喝については,それぞれ刑法236 条 2 項, 246 条 2 項,249 条 2 項と記載するだけで,各条の 1 項を示さないのが普通である)。

高松地裁r04.3.18
(罪となるべき事実)
 第1 被告人は,A(当時12歳。氏名は別紙のとおり。)が13歳未満であることを知りながら,Aにわいせつな行為をしようと考え,令和3年●月●日午前8時16分頃から同日午前8時25分頃までの間,a県b市〈以下省略〉の被告人方において,Aのズボンの中に手を入れ,その陰茎を手指でもてあそぶなどし,もって13歳未満の者に対し,わいせつな行為をした。
 第2 被告人は,A(当時12歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら,同日午前8時25分頃,前記被告人方において,Aに,被告人がAの陰茎を手指でもてあそぶ姿態をとらせ,これを動画撮影機能付き携帯電話機で撮影し,その動画記録1点を同携帯電話機の内蔵記録装置に記録させて保存し,もって他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造した。
 第3 
 (証拠の標目)
 (法令の適用)
 罰条
 判示第1の行為 刑法176条後段
 判示第2の行為 児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条4項,2条3項2号
 判示第3の行為 
 刑種の選択 判示第2及び第3の各罪について、いずれも懲役刑を選択
 併合罪の処理 刑法45条前段,47条本文,10条(最も重い判示第1の罪の刑に同法47条ただし書の制限内で法定の加重)
 未決勾留日数の算入 刑法21条
 刑の全部執行猶予 刑法25条1項
 保護観察 刑法25条の2第1項前段
 (量刑の理由)
 本件は,小学校の教師である被告人が元教え子である13歳未満の被害児童に対し,わいせつな行為をするとともに,その様子を動画で撮影して児童ポルノを製造し,更には,拒否している被害児童に対し,連続して電話をかけ,また,メッセージを送信して電話に出ることを要求するなどして,ストーカー行為をした事案である。強制わいせつ及び児童ポルノの製造につき,被害児童は,教師である被告人を信頼して,被告人の自宅に宿泊していたのに,被告人は,その信頼を裏切り,犯行に及んだ。その態様は,被害児童が眠っていて抵抗できないことにつけ込み,その陰茎を執拗に時間をかけてもてあそぶなどし,更にはその様子を動画で撮影したものであり,被害児童の人格を一切無視した卑劣で悪質なものである。
 高松地方裁判所丸亀支部
 (裁判官)

青少年条例の年齢知情条項が主張されたときの反論

「~~の規定に違反した者は、当該青少年の年齢を知らないことを理由として、~~の規定による処罰を免れることができない。ただし、過失のないときは、この限りでない。」という条項については、国法上非使用者に年齢確認義務がないことから、法律違反ではないかと考えています。
 淫行処罰規定についていえば、児童買春罪が故意犯とされたときから、年齢知情条項の合理性が疑わしくなりました。
 各県の青少年条例の解説書を分析しましたが、どういう場合に年齢確認義務が発生するのかも明らかになりませんでした。

 検事の論稿でも、性交類似行為が許される熟女風俗店の遊客がサービスを受けるのに戸籍謄本を確認する義務があるのかという疑問が呈されています(結論としてそれは児童買春罪なので過失は処罰されません)


www.google.com

第1 県条例条は憲法94条に反して無効である。 5
1  5
2 国法上の年齢確認義務 7
(1)刑法の場合 7
(2)児童淫行罪の場合 8
①東京高裁h7.5.31*2 8
②東京高裁s40.1.19*3 8
③大阪高裁S31.2.21*4 8
(3)児童買春罪の場合 9
②東京高裁s40.1.19 10
3 18歳未満への性的行為の規制について、有償・無償を問わず、使用者には年齢確認義務を負わせ、非使用者には年齢確認義務を負わせないというのが国法である。 11
4 児童買春罪と青少年条例の関係についての検察官の論稿 14
①山川景逸「いわゆる児童買春等処罰法と青少年保護育成条例の関係について」研修635号*5 14
②栗原雄一「児童買春の罪と青少年育成条例の関係について」研修644号*6 14
③島戸純「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」 研修652号**7 15
④藤宗和香(東京地方検察庁検事(当時))「青少年保護 16
5 まとめ 19
第2 県条例は過失がないことの立証責任を被告人に負わせるものであって、第一項に故意犯を規定しながら、第二項で年齢を知らなかったとしても処罰を免れず、過失がなかったことを行為者が証明して、はじめて処罰を免れるとしているのであるが、法律によらずに挙証責任を転換する点は、憲法31条、94条に反する。 20
1 検察官の「無過失の挙証責任が、行為者にあると主張する」という主張 20
2 立証責任が転換されるのか、挙証責任が転換されるのかは法文からは出てこない。 21
山口県青少年健全育成条例の解説 令和元年7月 21
3 各地の青少年条例をみても、挙証責任・立証責任の説明がマチマチであること 22
4 青少年条例違反につき、刑事訴訟法の原則である挙証責任が転換される理由がない 51
①山川景逸「いわゆる児童買春等処罰法と青少年保護育成条例の関係について」研修635号(弁1) 53
②栗原雄一「児童買春の罪と青少年育成条例の関係について」研修644号(弁2) 53
③島戸純「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」 研修652号(弁03) 53
④藤宗和香(東京地方検察庁検事(当時))「青少年保護 55
5 まとめ 56
第3 過失の青少年淫行罪における年齢確認義務の内容・程度と発生する場合が定まらないこと(憲法31条違反) 57
1 はじめに 57
2 各地の青少年条例における年齢確認義務の内容 57
①両親が示した戸籍謄本も疑えとするもの~香川県・埼玉県 57
②戸籍・住民票まで調査すべきとするもの~山形・福島・愛知・愛媛 60
ア 大阪高裁s46を引用して、この程度の年齢確認義務があると説明する~山形・福島・愛知・愛媛 60
イ 大阪高裁s46には言及しないが、戸籍・住民票まで調査する義務があるという自治体~群馬・埼玉・静岡・香川・沖縄 62
ウ その他公信力のある証明書での確認を求めるもの~宮城・茨城千葉・新潟・石川・兵庫・鳥取・鹿児島 66
③必ずしも証明書までは必要なく、干支や生年月日尋ねれば足りるとするもの~北海道・・岩手・秋田・富山・岐阜・滋賀・京都・奈良・和歌山・島根・岡山・広島・愛媛・高知・福岡・宮崎 69
④通常人ならば青少年でないかと疑いを持つようなときに、相手方に年齢を問う程度のものであり、身分証明書運転免許証等による年齢調査義務まで求めたものではないとするもの~山口県 75
山口県青少年健全育成条例の解説 令和元年7月 75
⑤ 過失犯を処罰しないもの(東京都) 76
⑥ 具体的内容が不明のもの~栃木・徳島・佐賀・熊本・大分 76
3 検察官の主張も根拠不足である。 78
(1)保護法益の理解を誤っている 80
最高裁判所判例解説刑事篇昭和60年度201頁福岡県青少年保護育成条例違反被告事件昭和60年10月23日高橋省吾 81
②亀山継夫「児童に淫行をさせる罪(その二)」研修347号P59(弁5) 82
(2)年齢確認義務に関する国法の規定を青少年淫行罪に類推する根拠がないこと 84
3 検事の論稿でも否定的であること 85
①山川景逸「いわゆる児童買春等処罰法と青少年保護育成条例の関係について」研修635号 86
②栗原雄一「児童買春の罪と青少年育成条例の関係について」研修644号 86
③島戸純「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」 研修652号 87
④藤宗和香(東京地方検察庁検事(当時))「青少年保護 88
4 ネット上の性交類似行為・わいせつ行為 89
(1)送信型強制わいせつ罪・非接触型児童淫行罪 89
④札幌地裁h29.11.15*12 チャットによる児童淫行罪 91
(2)児童ポルノ要求罪 91
児童ポルノ要求行為について過失処罰条項を適用しない自治体 91
児童ポルノ要求行為に過失処罰条項を適用する自治体 92
児童ポルノ要求行為の過失処罰条項一覧 92
5 終わりに 118
第4 過失がないこと 120
1 注意義務違反発生の根拠と注意義務の内容が定まらない 120
2 容姿風貌から青少年を疑えという点 120
(1)検察官は容姿・風貌等から、青少年と疑えと主張する。 120
(2)顔貌容姿からの年齢推定はできないこと 123
(3)裸体からの年齢推定 127
宮沢りえ サンタフェ 127
(4)裁判所の実務では、生体の場合は骨・歯牙で判断する 129
3 被告人の職業から重い注意義務を課されているか 130
②東京高裁s40.1.19 131
4 原判決 132
5 まとめ 133
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児童を熟睡・薬物・酒類で抗拒不能にして行う裸体撮影行為・0歳児の裸体撮影行為は、ひそかに製造罪(7条5項)か・姿態をとらせて製造罪(7条4項)か

児童を知的障害・熟睡・薬物・酒類で抗拒不能にして行う裸体撮影行為・0歳児の裸体撮影行為は、ひそかに製造罪(7条5項)か・姿態をとらせて製造罪(7条4項)か

1 説例
 こういう判決

第1 a(当時12歳)が知的障害のため抗拒不能の状態であることに乗じ,Hにわいせつな行為をしようと考え,令和4年8月19日知的障害を有し,抗拒不能となっていたHに対し,その下半身の着衣を脱がせ,その陰部を手指で弄ぶなどし,もってaの抗拒不能に乗じてわいせつな行為をした。
第2 前記日時場所において,前記aが18歳に満たない児童であることを知りながら,ひそかに,被告人が同児童の性器等を露出させた上,それを触る行為をビデオカメラで動画撮影し,その電磁的記録を同カメラ内蔵のハードディスクに記録して保存し,もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより,児童ポルノを製造し

 児童が熟睡・薬物・酒類で抗拒不能だったり・0歳児だったりした場合。

 模型で説明すると、被告人は手持ちのカメラ・スマホで、被害児童の視野の範囲内で撮影しているので、客観的な行為態様としては、一般人基準では、一見して、撮影していることが明らかである。児童が覚醒すれば、児童も気付く。




 しかし、児童は抗拒不能になっている・0歳児童なので、カメラを認識していない。そこまで考慮すれば「ひそかに」とも言えそうである。

2 「ひそかに」の意義
 坪井検事によれば、「ひそかに」とは,「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」 という意味と解説されている。
 念頭に置かれるのは、浴室・トイレ盗撮であって、「この要件は,児童を描写する行為の客観的態様についての要件であって,児童の承諾の有無を問題とする要件ではなく,また,当該児童が当該描写を認識しているか否かも問わない。」「描写の対象となる児童に知られることのないような態様」に当たるかどうかは,一般人を基準に判断することとなる。」というのであるから、カメラは児童からみて隠されていなければならない。

坪井麻友美「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」(法曹時報66巻11号29頁)
イ要件
(ア) 「ひそかに」「ひそかに」とは,「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」という意味であり,児童が利用する脱衣所に隠しカメラを設置して盗撮するような場合が典型例である。
この要件は,児童を描写する行為の客観的態様についての要件であって,児童の承諾の有無を問題とする要件ではなく,また,当該児童が当該描写を認識しているか否かも問わない。

(注18)
「描写の対象となる児童に知られることのないような態様」に当たるかどうかは,一般人を基準に判断することとなる。客観的にこのような態様に当たる場合,通常,被写体となる児童は描写されていることを認識・承諾していない場合が多いと考えられるが,たまたま児童が隠しカメラの存在に気付き,盗撮されることを内心認容していた場合や,撮られる間際にカメラの存在に気付いた場合なども盗撮製造罪は成立し得る。
(注19) 「ひそかに」の他法令での用例としては,軽犯罪法の窃視の罪(問、法第1条第23号「正当な理由がなくて人の住居,浴場,更衣場,便所その他人が通常衣服をつけないでいるような場所をひそかにのぞき見た者」)があるところ,同法上の「ひそかに」は,「見られないことの利益を有する者に知られることなく」という意味であり,見られる者の認識(承諾)を問題とする文言と解されている(注釈特別刑法第7巻,風俗・軽犯罪編111頁)。軽犯罪法の窃視の罪の保護法益はプライパシー権であって被害者の承諾があれば法益侵害がないと考えられるのに対し,児童ポルノの盗撮製造罪の保護法益及び処罰の趣旨は上記のとおりであるから,両法における「ひそかに」の文言の意義は異なるものと解される。

法務省刑事局付坪井麻友美「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律jについて
第7条第5項の「ひそかに」とは,どのような意昧ですか。
「ひそかに」とは,「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」という意味であり,児童が利用する脱衣所に隠しカメラを設置して盗撮するような場合が典型例です。
この要件は,児童を描写する行為の客観的態様についての要件であって,児童の承諾の有無を問題とする要件ではなく,また,当該児童が当該描写を認識しているか否かも問いません(たまたま児童が隠しカメラの存在に気付き,盗撮されることを内心認容していた場合や,撮られる間際にカメラの存在に気付いた場合等も,盗撮製造罪は成立し得ます。)。
本項の児童ポルノの製造罪の趣旨は, Q11で述べたとおり,かかる行為が児童の尊厳を害し,児童を性的行為の対象とする風潮が助長され,抽象的一般的な児童の人格権を害するなどの点にあり,その保護法益が児童のプライパシー権そのものではない上,本項が,児童ポルノを製造する行為のうち,盗撮によるものを特に処罰することとした理由が,盗撮が行為態様の点において違法性が高いと考えられたことによるものであるため,盗撮製造罪は,児童の承諾の有無にかかわらず成立するのです。
月刊警察2014. 10 No.373

 月刊警察には児童側の内心は考慮しないって書いてある。


3 本件製造行為の態様
 これでは児童が熟睡等でカメラを認識していなかったとしても、坪井検事によれば、「この要件は,児童を描写する行為の客観的態様についての要件であって,児童の承諾の有無を問題とする要件ではなく,また,当該児童が当該描写を認識しているか否かも問わない。」のであれば、結局、児童の内心とか心理状態は考慮されず、熟睡等でカメラを見てなかったとしても、そういう児童の認識があるか否かを問わないのであるから、「描写の対象となる児童に知られることのないような態様」にあたらない。

 こういう態様





4 酒・薬物・熟睡で抗拒不能となった準強制わいせつ罪・準強姦罪・準強制性交罪の機会に児童ポルノが製造された場合は、ひそかに製造罪では処理されていないこと。
 児童が気付いていない撮影行為の典型例である、酒・薬物・熟睡で抗拒不能に乗じて姦淫・わいせつ行為をして、明らかにカメラを構えてその場面を撮影する行為は、被害者が気付いていなくても、姿態をとらせて製造罪である。ひそかに製造罪とされた裁判例はない。

 これもこういう撮影態様。




※準強制わいせつ罪・準強姦の場合
福岡地裁H24.3.2
さいたま地裁H22.8.5
釧路地裁帯広H24.3.19
鹿児島地裁川内H23.1.19
大分地裁H28.1.8
名古屋地裁一宮H25.10.30
横浜地裁H26.9.30
高松地裁H28.2.24
広島地裁福山H28.5.25
奈良地裁H29.11.27
神戸地裁尼崎H29.2.27
福岡地裁R3.5.19
静岡地裁沼津R3.6.14
千葉地裁松戸H28.1.13
大阪地裁R3.2.16

判例DBにあるのを紹介しておく

静岡地裁沼津R3.6.14
lex/db
【文献番号】25590381
7 被告人が勤務していたデイサービス施設の利用者であるBが知的障害のため心神喪失の状態であることに乗じ,同人を誘拐してわいせつな行為をしようと考え,同年6月25日午後3時15分頃,前記静岡県立b特別支援学校において,同校教員に対し,わいせつ目的を隠して,前記デイサービス施設まで送迎するかのように装い,その旨誤信した前記教員から前記B(当時13歳)の引渡しを受け,同人を前記学校敷地内に駐車中の自動車に乗車させて同車を発進させ,同人を同県富士市β△△△△番地の△△所在のd公園トイレまで連れ去るなどして同人を自己の支配下に置き,もってわいせつ目的で同人を誘拐した上,同日午後3時19分頃から同日午後3時21分頃までの間,同トイレ内において,同人に対し,同人の衣服を脱がせ,胸部等を露出させ,その胸部を手で触るなどし,もって人の心神喪失に乗じてわいせつな行為をし
第8 前記Bが18歳に満たない児童であることを知りながら,同日午後3時19分頃,前記第7記載のトイレ内において,同人に対し,被告人の両腕に前記Bの両足を乗せ,同人の股間を開かせて陰部を露出させるなどの姿態をとらせ,これを動画撮影機能付きデジタルカメラを使用して動画撮影し,その動画データ1点を同デジタルカメラに装着されたSDカードに記録して保存し,もって衣服の全部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識できる方法により描写した児童ポルノを製造し"

千葉地裁松戸H28.1.13
lex/db
【文献番号】25542107
第29 前記同様に考え,同年9月13日午後9時頃から同日午後9時30分頃までの間,前記当時の被告人方において,前記同様に応募してきた■(当時16歳)に対し,血圧測定のために必要だと嘘を言って睡眠改善薬及びアルコール飲料を飲用させ,その薬理作用等により同人を眠らせて抗拒不能の状態にさせた上,その頃から同月14日午前11時頃までの間,同所において,眠っていた同人の着衣をめくって露出させた乳首をなめ,同人のショーツを脱がせて陰部をなめるなどし,その様子をビデオカメラで撮影し,もって同人を抗拒不能にさせてわいせつな行為をし,
第30 前記同様に考え,同月18日午後5時頃から同日午後7時頃までの間,前記当時の被告人方において,前記同様に応募してきた■(当時16歳)に対し,血圧測定のために必要だと嘘を言って睡眠導入剤及びアルコール飲料を飲用させ,その薬理作用等により同人を眠らせて抗拒不能の状態に陥らせたところ,同状態に乗じて同人を姦淫しようという気を起こし,その頃から同月19日午前6時頃までの間,同所において,同人と性交し,もって同人の抗拒不能に乗じて姦淫し,
第31 前記同様に考え,同月18日午後5時頃から同日午後9時頃までの間,前記当時の被告人方において,前記同様に応募してきた■(当時16歳)に対し,血圧測定のために必要だと嘘を言って睡眠導入剤及びアルコール飲料を飲用させ,その薬理作用等により同人を眠らせて抗拒不能の状態にさせた上,同人が18歳に満たない児童であることを知りながら,その頃から同月19日午前6時頃までの間,前記当時の被告人方において,布団上で眠っていた同人の着衣をずらして乳房を露出させる姿態をとらせた上,乳房を手指でもみ,その様子を持っていた撮影機能付き携帯電話機で撮影し,その動画データ1点を同携帯電話機本体の内蔵記録装置に記録させて保存し,もって同人を抗拒不能にさせてわいせつな行為をするとともに,衣服の一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造し,

大阪 地裁 R3.2.16
westlaw
文献番号 2021WLJPCA02166006"
第4【令和3年2月5日付訴因変更請求書による変更後の平成30年1月30日付け起訴状記載の公訴事実第1】 出会い系アプリで知り合ったA3(当時14歳)を姦淫しようと考え,仕事を紹介するための面接をするとして,同人を大阪府泉佐野市〈以下省略〉所在のホテル「c」208号室に同行させ,同所において同人に飲酒させた後,平成27年8月28日午前4時54分頃から同日午前5時50分頃までの間,同所において,飲酒の影響でベッドに横たわっている同人に対し,同人が被告人から仕事の紹介を受け得るものと誤信しているのをいいこととして,「受かりたいんやろ」「もうちょっとやん」「50稼げんねんで」等と言い,被告人との性交を拒否すれば仕事を得ることができないものと誤信させ,さらに,その身体の上に覆い被さり,その足をつかみ,「怒ってんねん,俺は」「うっさいな,こらあぁぁ」「きれんでマジで」「俺がなんぼ削る思てんねん」等と言い,手のひらでその身体を叩くなどしてA3を畏怖させ,同人を抗拒不能に陥らせて同人を姦淫し,さらに,同日午前6時27分頃から同日午前8時33分頃までの間,飲酒の影響で同人が飲酒酩酊し睡眠中のため抗拒不能であるのに乗じ,更に同人を姦淫し,
第5【平成30年1月30日付け起訴状記載の公訴事実第2】 平成27年8月28日午前5時12分頃から同日午後0時36分頃までの間,前記第4記載の場所において,A3(当時14歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら,同人にその陰部等を露出させ,その陰部等を被告人が触り,被告人を相手とする性交等に係る各姿態をとらせ,撮影機能付きスマートフォン1台及びデジタルカメラ1台で撮影し,その静止画データ2点を上記スマートフォン内蔵の電磁的記録媒体に,その動画データ7点及び静止画データ28点を上記デジタルカメラに装着した電磁的記録媒体であるSDカードに,それぞれ記録させて保存し,もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態,他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの並びに衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録媒体に描写した児童ポルノを製造し,"

※0歳児の場合
横浜地裁H28.7.20
 控訴審で、ひそかに製造罪の誤りじゃないかって主張しとけばよかったかな。東京高裁で「法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから,同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが,法文上明らかである。」「法7条5項の罪が追加された法改正の趣旨を考慮しても所論のように「前2項に規定するもののほか」に意味がないと解する必要はなく,法7条5項の罪が特別法の関係にあるとの所論は,独自の見解であって,採用できない。」って判示してもらえば解決できたかも。

westlaw
文献番号 2016WLJPCA07206016
横浜地裁H28.7.20
第9 被告人は,G(以下「G」という。)が13歳未満の女子であることを知りながら,平成25年8月25日頃,東京都内又はその周辺において,G(当時1歳)に対し,全裸の状態で両脚を開かせて陰部を露出させるなどの姿態をとらせ,その姿態をデジタルカメラで撮影し,その静止画データ10点を同デジタルカメラに装着した電磁的記録媒体であるSDカード(平成28年押第40号符号4)に記録して保存し,もって13歳未満の女子にわいせつな行為をするとともに,衣服の全部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した。【平成26年5月20日付け追起訴第2の関係】
 第10 被告人は,H(以下「H」という。)が13歳未満の男子であることを知りながら,平成25年10月23日頃,埼玉県内,神奈川県内又はその周辺において,H(当時生後4か月)に対し,下半身裸の状態で陰茎を露出させる姿態をとらせ,その姿態をスマートフォン付属のカメラで撮影し,その頃,埼玉県内,神奈川県内又はその周辺において,その静止画データ6点を同スマートフォンに装着した電磁的記録媒体であるマイクロSDカード(平成28年押第40号符号2)に記録して保存し,もって13歳未満の男子にわいせつな行為をするとともに,衣服の一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した。【平成26年10月24日付け追起訴第1の関係】"

5 隠しカメラ設置して、わいせつ行為して、撮影した場合は姿態をとらせて製造罪。
 机の下にカメラを設置して、強制わいせつ罪(176条後段)した事案があって、
 当初の訴因はひそかに製造罪

第1  強制わいせつ罪(176条後段)
第2 前記日時場所において,前記aが18歳に満たない児童であることを知りながら,ひそかに,被告人が同児童の性器等を露出させた上,それを触る行為をビデオカメラで動画撮影し,その電磁的記録を同カメラ内蔵のハードディスクに記録して保存し,もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより,児童ポルノを製造し

 裁判所が気付いて、姿態をとらせて製造罪に訴因変更させて、姿態をとらせて製造罪で有罪判決。
 起訴検察官の見解を借りて、被告人控訴でひそかに製造罪が正解じゃないかという控訴理由を入れておいたが、屁理屈扱いされた。

阪高裁H28.10.26
強制わいせつ,児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
判決
検察官北英知
弁護人(主任),奥村徹(いずれも私選)
第10,第12及び第13の各2の事実における法令適用の誤りの主張について。
論旨は,第10,第12及び第13の各2の製造行為は,いずれも盗撮によるものであるから,法7条4項の製造罪ではなく,同条5項の製造罪が成立するのに,同条4項を適用した原判決には,法令適用の誤りがある,というものである。
しかしながら,法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから,同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが,法文上明らかである。
所論は,法7条5項に「前2項に規定するもののほか」と規定されたのは立法のミスであってこの文言に特段の意味はないとした上で,法7条5項の罪と他の児童ポルノ製造の罪との関係は前者が後者の特別法の関係だと主張する。
しかし,法7条5項の罪が追加された法改正の趣旨を考慮しても所論のように「前2項に規定するもののほか」に意味がないと解する必要はなく,法7条5項の罪が特別法の関係にあるとの所論は,独自の見解であって,採用できない。
いずれも法7条4項の罪が成立しているとした原判決の法令適用に誤りはない。

 これが現時点の判例

児童ポルノ公然陳列罪が来たら、包括一罪を主張する。

植村判決に遠慮してるけど高裁レベルでは併合罪になりつつあるかな。
 

(2)高裁判例
①東京高裁h16.6.23*1植村判決(一審 横浜地裁h15.12.15*2)
 数名の児童の姿態であって、数回の陳列行為がある事件である。1審は、児童ごとに1罪とした。

横浜地裁h15.12.15
(法令の適用)
1 罰条  被害者ごと(画像が複数ある被害者については,その複数は包括して)に,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条1項
2 科刑上一罪の処理  刑法54条1項前段,10条(一罪として,犯情の最も重い別紙一覧表番号1の被害者に対する児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反罪の刑で処断)

 控訴審(植村立郎裁判長)は、犯意も行為も複数あるにもかかわらず、被害児童1名1罪とした原判決を修正して、「被告人は,22画像分の児童ポルノを記憶・蔵置させた本件ディスクアレイ1つを陳列しているから,全体として本罪1罪が成立するにすぎない」と明確に判示している。

東京高裁h16.6.23
2所論は,要するに,原判決は,被害児童ごとに法7条1項に違反する罪(児童ポルノ公然陳列罪)が成立し,結局これらは観念的競合の関係にあるとして,その罪数処理を行っているが,本罪については,被害児童の数にかかわらず一つの罪が成立するというのが従来の判例であるから,原判決には,判決に影響を及ばすことの明らかな法令適用の誤りがある,と主張する(控訴理由第16)。
 そこで,本件に即して検討すると,法7条1項は,児童ポルノを公然と陳列することを犯罪としているから,同罪の罪数も,陳列行為の数によって決せられるものと解するのが相当である。確かに,所論もいうように,児童個人の保護を図ることも法の立法趣旨に含まれているが,そうであるからといって,本罪が,児童個人に着目し,児童ごとに限定した形で児童ポルノの公然陳列行為を規制しているものと解すべき根拠は見当たらず,被害児童の数によって,犯罪の個数が異なってくると解するのは相当でない。
 そして,本件では,被告人は,22画像分の児童ポルノを記憶・蔵置させた本件ディスクアレイ1つを陳列しているから,全体として本罪1罪が成立するにすぎないものと解される。したがって,この点に関する所論は正当であって,被害児童ごとに本罪が成立するとした原判決の法令解釈は誤りである。

犯意が異なろうが、被害者が異なろうが、サーバーが一個であれば、一罪だというのが従前の高裁判例である。

②大阪高裁h15.9.18*3 (一審 奈良地裁h14.11.26*4)
 3回のダウンロード販売を「販売罪」とした原判決を破棄して「公然陳列罪」にした際、包括一罪とした。

阪高裁h15.9.18
(法令の適用)
第1の所為 児童買春児童ポルノ禁止法4条
第2の所為 包括して同法7条1項
児童買春児童ポルノ禁止法2条3項の各号に重複して該当する画像データがあることは所論指摘のとおりであるものの,検察官においてそれらの重複するものについてはより法益侵害の程度の強い先順位の号数に該当する児童ポルノとして公訴事実に掲げていることは明らかであって,包括一罪とされる本件において,それぞれの画像データが上記各号の児童ポルノのいずれに該当するかを個々的に特定する必要もない

名古屋高裁h23.8.3*5(一審 津地裁h23.3.23*6)
 被害者数名の場合でも、包括一罪と判示されている。

名古屋高裁h23.8.3
4 控訴理由④について
 論旨は,本件各画像の被写体となっている児童は3名であるから,本件は児童ポルノ公然陳列罪3罪の併合罪とされるべきであるにもかかわらず,これらを混然と1罪とした本件起訴状は訴因の特定を欠くものであって,この不備を補正させることなく,また公訴を棄却せずに実体判決をした原審の訴訟手続には法令違反があり,さらに,本件を1罪とした原判決には法令適用の誤りがある,というのである。
 しかしながら,本件犯行は,児童3名が1名ずつ撮影された本件各画像(4点の画像のうち2点は同一の児童が撮影されたものと認められる。)のデータを,約5分間の間に,インターネットのサーバコンピュータに記憶,蔵置させた上,本件各画像の所在を特定する識別番号(URL)をインターネットの掲示板内に掲示して児童ポルノを公然と陳列したというものであり,本件各画像が上記掲示板内の「・ロリ画像①」と題する同一カテゴリ内に掲示されているなど,各陳列行為の間に密接な関係が認められることからすれば,各児童に係る児童ポルノ公然陳列罪の包括一罪であると解するのが相当である。
したがって,本件起訴状は訴因の特定を欠くものではないから,原審の訴訟手続の法令違反をいう論旨は理由がない。なお,原判決は本件を単純―罪と判断したものと解されるが,処断刑期の範囲が包括一罪と同一であるから,原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りはないというべきである。

上告理由第2 法令違反・判例違反~公然陳列罪の罪数 5
1審判決 5
原判決 5
2 提供罪においては児童ポルノ罪の保護法益や行為の反復性から包括一罪となる。 7
鳥取地裁H13.8.28*3(販売罪) 7
大阪地裁H13.2.21*4(販売罪) 7
福岡高裁那覇支部h17.3.1*5(提供罪) 8
阪高裁R2.10.27*7(提供罪) 8
3 わいせつ・児童ポルノ公然陳列罪の高裁判例・裁判例(包括一罪) 9
(1)最高裁H13.7.16(わいせつ) 9
(2)高裁判例 11
①東京高裁h16.6.23*8(一審 横浜地裁h15.12.15*9) 11
②大阪高裁h15.9.18*10 (一審 奈良地裁h14.11.26*11) 13
名古屋高裁h23.8.3*12(一審 津地裁h23.3.23*13) 13
(3)地裁裁判例 14
東京地裁h151023*14 14
⑤大阪地裁h210116*15 14
奈良地裁葛城支部h261112*16 14
横浜地裁h290516*17 14
⑧立川支部H280315*18 14
4 併合罪説 15
5 法令違反 18
6 包括一罪の判例違反 19
東京高裁h16.6.23(一審 横浜地裁h15.12.15) 20
阪高裁h15.9.18 21
名古屋高裁h23.8.3 21

乱交パーティー形式の児童ポルノ・児童買春事件

 個々のパーティーごとに検挙されてる感じです。
 参加者の有害支配罪は疑問です。
 参加者からの、児童とは知らなかったという相談が幾つかきています。

 児童買春罪の年齢不知の主張については、
福岡高裁那覇支部h31.11.14(無罪)
https://www.okinawatimes.co.jp/articles/-/345210
の弁護人の主張を参考にしてください。

      児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
【事件番号】 福岡高等裁判所那覇支部判決/平成30年(う)第44号
【判決日付】 平成30年11月14日
【判示事項】 被告人が、出会い系サイトで知り合った被害児童(当時16歳。以下「被害児童」という。)が18歳未満であることを知りながら、同児童に金銭供与の約束をして性交し、児童買春をしたという公訴事実につき、被告人は被害児童が18歳未満である可能性を認識していたとして罰金50万円に処した原判決の事実認定には、論理則、経験則等に違反する事実誤認があるとして原判決が破棄され、無罪が言い渡された事例
【参照条文】 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律4
       児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律2-2
       刑事訴訟法397-1
       刑事訴訟法382
       刑事訴訟法336
【掲載誌】  LLI/DB 判例秘書登載

       主   文

 原判決を破棄する。
 被告人は無罪。

https://news.yahoo.co.jp/articles/de4b3679097b8302ad9a4d1d039e02d757ae7433
医師や僧侶が“乱交パーティー”ホテルで女子高生にわいせつ行為
8/9(火) 21:47配信
34歳の医師の男が、いわゆる乱交パーティーに参加して女子高校生にわいせつな行為をしたとして逮捕されました。また、同じパーティーに参加していた僧侶など7人も書類送検されました。
児童買春や児童福祉法違反などの疑いで逮捕された容疑者、34歳。2020年に東京・千代田区のホテルで、当時17歳の女子高校生にわいせつな行為をした疑いがもたれています。
都内の病院で医師として働く容疑者が参加したのは、いわゆる“乱交パーティー”です。主催者とされるのが、ことし5月に逮捕されている容疑者、31歳です。
多くの人を集めて犯行に及んだその手口とは…
警察によりますと、容疑者は容疑者がSNSに書き込んだ「複数人でのわいせつ行為」、「女子高校生参加」などをにおわせるパーティーの参加募集に応募。現金2万5000円を支払いパーティーに参加し、わいせつな行為に及んだといいます。
パーティーには他にも足利市に住む37歳の僧侶ら7人も参加していました。
容疑者と7人は共謀して行為の様子を携帯電話のカメラで撮影し、その動画は後日、容疑者が見ていたといいます。
容疑者は調べに対し、「18歳未満と知っていたらパーティーに参加していない」と容疑を否認。参加した僧侶ら7人は容疑を認めているということです。
一方で、主催者の容疑者は女子高校生に報酬を渡さず、集めた参加費のほとんどをホテル代にあてていたとみられています。
容疑者の主催した“乱交パーティー”では、これまでに20人以上が検挙されていて、警察は詳しい経緯を調べています。

強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪を観念的競合だとした大阪高裁R4.1.20の控訴理由

 また主張するので、継ぎ足し継ぎ足しでこれに書き足して行きます。処断刑期が変わることがあります。

 これくらい書くと観念的競合になります。
 送信させる型強制わいせつ罪の大阪高裁R3.7.14も観念的競合になっています。
 送信させる型の場合、強制わいせつ罪になるのは、撮影までだとしても(東京高裁h28.2.10)、やっぱり、犯人が画像を見てないのにわいせつ行為と言いづらいので、製造罪を観念的競合でくっつけて、同一の行為内で犯人が画像を受け取ったことも認定しておきたということなんでしょうなあ。

控訴理由第○ 法令適用の誤り~判示第1と第2の行為は観念的競合 104
1 はじめに 104
2 刑法54条1項の「一個の行為」の意味 105
3 罪数判断は、訴因の比較により、訴因外の事実は考慮されない。 114
4 児童ポルノ製造罪が立件されない場合の撮影行為の法的評価=わいせつ行為 115
東京高裁H22.3.1 116
仙台高裁H21.3.3 裁判例59 117
阪高裁h28.10.27 裁判例60 117
5 わいせつ罪に加え児童ポルノ製造罪を立件した場合の罪数処理 118
千葉地裁R03.5.28 裁判例69 119
①仙台高裁H21.3.3(裁判例59) 119
名古屋高裁h22.3.4(裁判例60) 121
③高松高裁h22.9.7(裁判例62) 122
④広島高裁h23.5.26(裁判例61) 122
⑤大阪高裁H23.12.21(原判決 神戸地裁H23.3.18)裁判例63 123
⑥大阪高裁h25.6.21(裁判例65) 123
⑦東京高裁h30.1.30(横浜地裁H28.7.20)(裁判例66) 124
⑧高松高裁h30.6.7(高松地裁h30.6.7)(裁判例67) 126
⑨大阪高裁r3.7.14(裁判例50) 128
6 撮影送信させる型の強制わいせつ罪と製造罪を観念的競合にする裁判例 130
7 媒体への記録行為の評価~1個の行為を書き分けても1個である 130
仙台高裁H21.3.3 裁判例59 133
7 最決h21.10.21(裁判例68 児童淫行罪と児童ポルノ製造罪)の射程について 133
8 犯意について~撮影送信させ記録する行為と撮影させる犯意は1個であること 135
9 保護法益の差について 135
10 「一事不再理効の範囲が広くなる」とかいう否定説の理由について 135
11 「わいせつ行為に通常撮影は伴わない」とかいう否定説の理由について 137
12 まとめ 138

「ひそかに,前記児童が被告人と性交する姿態,被告人が同児童の性器等を触る行為に係る同児童の姿態及び同児童が陰部等を露出した姿態を同所に設置した小型カメラで動画撮影し,」というひそかに製造罪(7条5項)の公訴事実・罪となるべき事実(東京地裁)

 公開されているDBでもみうけられます。
 被告人が児童と性交して、性交する姿態を取らせていることが明らかです。

裁判年月日 令和 2年 3月 2日 裁判所名 東京地裁 裁判区分 判決
事件番号 令元(特わ)2383号 ・ 令元(特わ)2501号 ・ 令元(特わ)2825号 ・ 令元(特わ)3104号
事件名 児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反,児童福祉法違反被告事件
裁判結果 有罪 文献番号 2020WLJPCA03026004

 (罪となるべき事実)
 被告人は,●●●が運営する女子サッカーチーム●●●のコーチとして同チームに在籍する児童らに対してサッカーの指導等をしていたものであるが,
第1(令和元年10月4日付け追起訴状記載の公訴事実第1関係)
 B(当時14歳ないし15歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら,同児童が同チームに在籍していた当時はサッカーの指導等をし,同児童が同チームを退団した後も引き続き同児童の進路,学習等について助言をするなどしていた立場を利用して,
 1 平成30年4月7日午前10時頃から同日午後0時頃までの間に,東京都●●●事務所(以下「本件事務所」という。)内において,同児童に被告人を相手に性交させ,
 2 同年5月5日午後1時頃から同日午後4時頃までの間に,本件事務所内において,同児童に被告人を相手に性交させ,
 もって児童に淫行をさせる行為をし,
第2(令和元年10月4日付け追起訴状記載の公訴事実第2関係)
 前記第1の1及び2の日時場所において,2回にわたり,ひそかに,前記児童が被告人と性交する姿態,被告人が同児童の性器等を触る行為に係る同児童の姿態及び同児童が陰部等を露出した姿態を同所に設置した小型カメラで動画撮影し,撮影した動画データを自己が使用するパーソナルコンピュータに接続したUSBメモリ1個(令和元年東地領第4006号符号1)に記録して編集した上で保存し,もってひそかに児童を相手方とする性交に係る児童の姿態,他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより児童ポルノを製造し,

某地裁判決
第1 A(3)が13歳に満たない児童であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、令和4年7月16日午前3時36分頃、■■■■■■■■■■■■■■■■において、就寝中の同人に対し、下着をずらした上、直接その陰茎を手指で触り、もって13歳未満の児童に対し、わいせつな行為をし
第2 前記第1記載の日時場所において、同人が18歳に満たない児童であることを知りながら、同人に対し、ひそかに、被告人が前記Aの陰茎を露出させる姿態、被告人が前記Aの陰茎を手指で触る姿態を被告人の動画撮影機能付き携帯電話機で動画として撮影し、その動画データ3点を同機の内蔵記録装置に記録させて保存し、もって他人が児童の性器等を触る行為であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを、それぞれ視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した

 何回も言いますけど、5項製造罪の法文は「5前二項に規定するもののほか、ひそかに~」となっているので、姿態とらせていると、5項ではなく4項の製造罪になります。
 「前記児童が被告人と性交する姿態,被告人が同児童の性器等を触る行為に係る同児童の姿態」という点で、判示第2の公訴事実・罪となるべき事実自体から(判示第1の事実でも姿態とらせていることが明らかです)、被告人が1号・2号の姿態を取らせていることがわかりますので、5項製造罪は成立しません。理由齟齬・法令適用の誤りで破棄されます。控訴後の未決勾留日数(数ヶ月)が刑期に算入されると思われます。

 ひそかに・姿態とらせて製造した場合、ひそかに製造罪で起訴する検察官の訴追裁量があるのかというと、証拠上、姿態とらせてが弱い場合はひそかに製造罪を選択する裁量もあるでしょうが、公訴事実に堂々と「前記児童が被告人と性交する姿態,被告人が同児童の性器等を触る行為に係る同児童の姿態」と姿態とらせた事実を記載して、姿態を取らせたことを立証してしまうと、「5前二項に規定するもの」という構成要件に該当してしまうので、5項製造罪は適用できません。
 5項は盗撮行為についての特別規定だという主張も考えられますが、「法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから,同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが,法文上明らかである。」として大阪高裁ではねられました。

阪高平成28年10月26日
第10,第12及び第13の各2の事実における法令適用の誤りの主張について。
論旨は,第10,第12及び第13の各2の製造行為は,いずれも盗撮によるものであるから,法7条4項の製造罪ではなく,同条5項の製造罪が成立するのに,同条4項を適用した原判決には,法令適用の誤りがある,というものである。
しかしながら,法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから,同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが,法文上明らかである。
所論は,法7条5項に「前2項に規定するもののほか」と規定されたのは立法のミスであってこの文言に特段の意味はないとした上で,法7条5項の罪と他の児童ポルノ製造の罪との関係は前者が後者の特別法の関係だと主張する。
しかし,法7条5項の罪が追加された法改正の趣旨を考慮しても所論のように「前2項に規定するもののほか」に意味がないと解する必要はなく,法7条5項の罪が特別法の関係にあるとの所論は,独自の見解であって,採用できない。
いずれも法7条4項の罪が成立しているとした原判決の法令適用に誤りはない。
平成28年10月31日
大阪高等裁判所第2刑事部
裁判長裁判官後藤眞理子
裁判官 杉田友宏

 大阪高裁h28の原審では、裁判官が罪名間違いに気付いて訴因変更が行われています。裁判所が気付かなければならない。

当初訴因
第2 前記日時場所において,前記児童が18歳に満たない児童であることを知りながら,ひそかに,被告人が同児童の性器等を露出させた上,それを触る行為をビデオカメラで動画撮影し,その電磁的記録を同カメラ内蔵のハードディスクに記録して保存し,もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより,児童ポルノを製造し

訴因変更請求
公訴事実第2中,「ひそかに,被告人が同児童の性器等を露出させた上,それを触る行為を」とあるのを,いずれも「同児童の性器等を露出させる姿態及び被告人が同性器等を触る行為に係る姿態をとらせ,これらを」に改め,「ひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び」とあるのを,いずれも削除し,「性欲を興奮させ又は刺激するもの」の後に, いずれも「及び他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であっで性欲を興奮させ又は刺激するもの」を加える。

 神戸地裁r01.6.28は、判例dbに姿態をとらせて製造罪の裁判例として紹介されていますが、当初訴因は性交・性交類似行為のひそかに製造罪で、論告求刑の後の弁論で「姿態をとらせているから、ひそかに製造罪は成立しない。無罪」と弁護人に指摘されるまで裁判所も気付きませんでした。後日訴因変更がありました。

被告人は
A(当時15歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら
第1 令和4年7月16日午後5時28分頃から同日午後6時34分頃までの間大阪市北区西天満ホテル201号室において,同児童に対し,現金1万円の対償を供与する約束をして,同児童に自己の陰茎を口淫させるなどの性交類似行為をし,もって児童買春をし
第2 前記日時,場所において,ひそかに,前記児童が被告人と性交する姿態及び被告人の陰茎を口淫する姿態等をスマートフォンで撮影し,その動画データを同スマートフォン内の電磁的記録媒体に記録して保存し,もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態を視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した

 わいせつ行為はしているが、撮影目的で姿態を取らせたわけではないという屁理屈も封じられています。カメラの前で性交等すれば、性交等の姿態を取らせたという評価になります。

札幌高裁H19.3.8(最決H21.10.21の控訴審判決)
児童ポルノ法7条3項の「姿態をとらせ」とは,行為者の言動等により,当該児童が当該姿態をとるに至ったことをいい,強制を要しないと解されるところ,関係証拠によれば,被告人は,児童と性交等を行っているが,これらの行為は通常当事者双方の言動により行為に至るものであって,本件においても,被告人が警察官に対し,「(ビデオに撮影した)これらの場面はセックスの一連の行為の一場面であります」と述べているように,被告人は,自ら積極的に児童に性交等の行為を行い,あるいは,児童の性交等の行為に応じる言動をしているのであって,この被告人の言動等により児童は性交等の姿態をとるに至ったと認められる。被告人が児童に「姿態をとらせ」たことは明らかである。
なお,所論は,姿態をとらせる行為は,児童ポルノ製造に向けられた行為であるから,その時点において児童ポルノ製造の目的を要するが,被告人には,その時点において児童ポルノ製造の目的がない,という。しかし,被告人は,児童に性交等の姿態をとらせ,それを録画しているのであるから,正に,児童ポルノ製造行為に向けて姿態をとらせたというべきである。所論は採用できない。

七条(児童ポルノ所持、提供等)
2児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
3前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
5前二項に規定するもののほか、ひそかに第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。





検察官の訴追裁量・訴因選択権を理由に許容しようとしても、
「ひそかに、被告人がA(3)の陰茎を露出させる姿態、被告人が前記Aの陰茎を手指で触る姿態を」というのは、「陰茎を露出させる姿態、被告人が前記Aの陰茎を手指で触る姿態をとらせた」という事実も記載されていて、立証もされているので、4項製造罪が成立することも明らかです。裁判所は、「5前二項に規定するもののほか、」という法文がある以上、5項は適用できず、5項製造罪は不成立として、訴因変更させて4項製造罪を認めるしかないでしょう。検察官の訴追裁量を重視するなら、5項製造罪で無罪にするしかないと思われます。
阪高平成28年10月26日
法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから,同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが,法文上明らかである。

東京都内では「年齢確認をした際、当該青少年が他人の身分証明書や年齢を詐称した定期券を提示した場合等で、誰が見ても見誤る可能性が十分あり、見誤ったことに過失がないと認められるような状況にあった場合は、あえて責任を負わせない。」

東京都内では「年齢確認をした際、当該青少年が他人の身分証明書や年齢を詐称した定期券を提示した場合等で、誰が見ても見誤る可能性が十分あり、見誤ったことに過失がないと認められるような状況にあった場合は、あえて責任を負わせない。」
 緩い方です。
 淫行・わいせつ行為には適用されません。

東京都青少年の健全な育成に関する条例の解説 令和元年8月
第28条
第9条第1項、第10条第1項、第1 1条、第13条第1項、第13条の2第1項、第15条第1項若しくは第2項、第15条の2第1項若しくは第2項、第15条の3,第15条の4第2項又は第16条第1項の規定に違反した者は、当該青少年の年齢を知らないことを理由として、第24条の4,第25条又は第26条第1号、第2号若しくは第4号から第6号までの規定による処罰を免れることができない。ただし、過失のないときは、この限りでない。
【解説】
本条は、第9条第1項の指定図書類の販売等の制限、第10条第1項の指定映画の観覧の制限、第11条の指定演劇等の観覧の制限、第13条第1項の指定がん具類の販売等の制限、第13条の2第1項の指定刃物の販売等の制限、第15条第1項又は第2項の質受け又は古物買受けの制限、第15条の2第1項又は第2項の着用済み下着等の買受け等の禁止、第15条の3の青少年への勧誘行為の禁止、第15条の4第2項の深夜の青少年の連れ出し等の禁止、第16条第1項の深夜における興行場等への立入りの制限等の規定に違反した場合に、違反者は、その相手方の年齢が18歳に満たない者であることを知らなかったとしても、それを理由として処罰を免れることができないことを規定したものである。
本条でいう「過失」とは、注意すれば相手が青少年であるという事実を認識することができたのに不注意で認識しなかったことをいい、「この限りでない。」とは、過失がないと認められる場合は、消極的に本条の罰則適用を打ち消すとの意味である。
すなわち、年齢確認をした際、当該青少年が他人の身分証明書や年齢を詐称した定期券を提示した場合等で、誰が見ても見誤る可能性が十分あり、見誤ったことに過失がないと認められるような状況にあった場合は、あえて責任を負わせないとしたものである。

 最判s34.5.11を引き合いに出している埼玉・静岡・香川が最も厳しい注意義務を課していると思われます。

埼玉県青少年健全育成条例の解説R3
用語の 説明
「過失がないとき」とは、単に青少年に年齢や生年月日を確認しただけ、又は身体の外部的発育状況等から判断しただけでは足り ず、学生証、運転免許証等の公信力のある書面、又は当該青少年の保護者 に直接問い合わせるなど、その状況に応じて通常可能とされるあらゆる方法を講じて青少年の年齢を確認している場合をいう。
関係する判例( 「過失がないとき」
○ 昭和 34 年5月 11 日最高栽判決(児童福祉法違反)児童又はその両親が児童本人の氏名を偽り、他人の戸籍抄本をあたかも本人のごとく装って提出した場合、他人の戸籍抄本をあたかも児童本人のものであるかの使用することも職業の特殊性から当然あり得ることが容易に想像できるから、一方的な陳述だけで たやすく軽信することなく、他の信頼すべき客観的資料に基づいて調査をなすべきである。この調査を怠っている
場合、児童福祉法第 60 条第3項但し書きにいう年齢を知らないことにつき過失がない場合に該当しない。

昭和 38 年4月 13 日東京家裁判決(風適法違反)
風俗営業者は、 全て の場合に戸籍謄本等を提出させたり、戸籍の照会をなすべき義務まで負うものではないが、応募者全員に対し住民票その他氏名、年齢等を通常明らかにし得る資料の提出を求めるか、 全て の場合に、単にその氏名、年齢等を述べさせ若しくは記載させ、又はその容姿を 観察するだけでなく、進んでその出生地、いわゆる「えと」年、その他、親兄弟や学校関係等について適宜の質問を発して事実の有無を確かめるとかの方法を講ずべきであり、すくなくとも本人の言うところ等に多少でも疑問があれば、右のような方法の外、進んで戸籍の照会を行う等客観的に通常可能な方法をとって事実を確かめ、その年齢を確認すべき法的な注意義務を有するものと解する。"

単に青少年に年齢や生年月日を確認しただけ、又は身体の外部的発育状況等から判断しただけでは足り ず、学生証、運転免許証等の公信力のある書面、又は当該青少年の保護者 に直接問い合わせるなど、その状況に応じて通常可能とされるあらゆる方法を講じて青少年の年齢を確認している場合

静岡県青少年のための良好な環境整備に関する条例の解説r04
8 第8項関係
本項は、第14条の2(淫行及びわいせつ行為の禁止)、第14条の3(入れ墨の禁止)、第14条の4(着用済み下着等の譲受け等の禁止)、第14条の5(児童ポルノ等の提供を求める行為の禁止)、第15条(場所の提供及び周旋の禁止)の各規定に違反する行為を行った者は、青少年の年齢を知らなかったことを理由として処罰を免れることができない旨を定めた規定である。
これらの行為は特に悪質な行為であり、このような行為が年齢の不知をもって処罰を免れることは、本条例の目的である青少年の健全育成に反するため、青少年の年齢を知らなかったことに過失のないときを除き、処罰の対象とするものである。
(1) 「過失のない」とは、通常可能な調査が尽くされていると言えるか否かによって判断される。具体的には、青少年に対して、年齢、生年月日を尋ねたり、本人の容姿、体格等の身体的発育状況によって満18歳以上であると信じたというだけでは足りず、戸籍謄本、運転免許証等の客観的な資料に基づいて、通常可能な調査方法を講じ、更には父兄に直接問い合わせる等、年齢確認に万全を期したものと認められない限り、過失がないとはいえない。
(2) 無過失であることの挙証責任は、違反する行為を行った者にあると解される。
。具体的には、青少年に対して、年齢、生年月日を尋ねたり、本人の容姿、体格等の身体的発育状況によって満18歳以上であると信じたというだけでは足りず、戸籍謄本、運転免許証等の客観的な資料に基づいて、通常可能な調査方法を講じ、更には父兄に直接問い合わせる等、年齢確認に万全を期したものと認められない限り、過失がないとはいえない。

香川県青少年保護育成条例の解説R2
「過失がないとき」とは、社会通念上、通常可能な年齢確認が適切に行われているか否かで判断され、例えば、相手方となる青少年に年齢や生年月日、干支等を聞いたり、身分証明書の提出を求める等客観的に妥当な確認措置がとられたにもかかわらず、その青少年が年齢を偽ったり、虚偽の証明耆を提出する等行為者に過失がないと認められる場合をいう。

例えば、相手方となる青少年に年齢や生年月日、干支等を聞いたり、身分証明書の提出を求める等客観的に妥当な確認措置がとられたにもかかわらず、その青少年が年齢を偽ったり、虚偽の証明耆を提出する等行為者に過失がないと認められる場合

【参考判例】(昭和34年5月11日最高裁判決、要旨)
児童を接客婦として雇い入れる雇主は、児童、「両親がその実家で差し出した他人の戸籍抄本が児菫本人のものか否かを確かめるべきであり、そのために、単に児童、両親の一方的陳述だけで軽信することなく、他の客観的資料に基づいて調査をなすべきである。"

青少年に対する淫行勧誘行為を、非行助長行為の禁止(青少年条例)として処罰した事例(某地裁)

 刑法の淫行勧誘ではカバーできないということかな。
 対価を示す児童買春罪の予備未遂とかも行けそうですね。

刑法第一八二条(淫行勧誘)
 営利の目的で、淫行の常習のない女子を勧誘して姦かん淫させた者は、三年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。

罪となるべき事実
令和4年7月11日
■■■■■■において、
A(15)が
18歳に満たない青少年であることを知りながら
Aに対して 3回
LINEで
 セックスさせて
 セックスしたい
 でないと動画回す
などとのメッセージを送信して Aに閲読させて 
もって、青少年に対して みだらな性行為を行うように勧誘した
法令適用
県青少年条例違反 22条3項1号 18条の2第1項 18条1号

県青少年保護育成条例の解説
(有害行為のための場所提供又は周旋の禁止)
第18条何人も、次に掲げる行為が青少年に対してなされ、又は青少年がこれらの行為を行うことを知って場所を提供し、又はその周旋をしてはならない。
⑴ みだらな性行為又はわいせつな行為
⑵ 薬品類等を不健全に使用する行為
大麻、麻薬又は覚せい剤の使用
⑷ とばく、飲酒又は喫煙
⑸ 入れ墨を施す行為
⑹ 暴行、脅迫又は恐喝


(非行助長行為の禁止)
第18条の2 何人も、青少年に対し、前条各号に規定する行為、道路交通法昭和35年法律第1 0 5号) 第6 8条( 共同危険行為等の禁止) に規定する行為若しくは家出を行うよう勧誘し、あおり、そそのかし、若しくは強制し、又はこれらの行為を行わせる目的をもって金品その他の財産上の利益若しくは便宜を供与してはならない。

〔要旨〕
本条は、青少年に非行若しくは共同危険行為、家出を行うことを勧誘したり、非行集団に加入すること等を勧誘、強制する等の非行助長行為を禁止することにより、青少年の保護又は非行集団化することを防止しようとする規定である。
〔解説〕
本条は、心身とも未熟で成長途上にある青少年に対する非行助長行為を禁止し、刑法その他の関係法令では規制し得ない反社会的行為から青少年を保護しようとするものである。
第1項
1 「何人」の意義については、第9条解説参照
2 「勧誘」とは、青少年に対し自己の欲するとおりのある種の行為を行うように勧めることをいう。
3 「あおり」とは、特定の行為を実行させる目的をもって、文書、図画、又は言動によって青少年に対し、その行為を実行する決意を生ぜしめ、又は既に生じている決意を助長させるように勢いのある刺激を与えることをいう。
4 「そそのかし」とは、青少年をして特定の行為を実行させる目的をもって、おだてたり甘言を用いて同人等にその実行の決意を生ぜしめるに足りる行為を行うことをいい、その実行行為にでる危険性がある限り、現に実行の決意を生じたかどうかを問わない。