CG事件は上告棄却決定（最決R02.1.27）

　末席の弁護人として文献収集と罪数処理を担当していました。
　3年待たされて、罰金30万円が確定します。
　残念ながら有罪になりましたが、どこからともなく集まった若い弁護士8名が頑張ってくれました。

1審判決（東京地裁H28.3.15）
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控訴審判決（東京高裁H29.1.24）
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最高裁WEB
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上告理由
第１上告趣意の骨子3
１原判決が罪刑法定主義に違反し被告人に罪の成立を認めた誤りについて（上告趣意書第２）3
２原判決が罪数論に関する判例に違反し法令の解釈の誤りを犯していること（上告趣意書第３）3
３著しく正義に反する重大な事実誤認及び訴訟手続き違反（上告趣意書第４）4
第２原判決が罪刑法定主義に違反し被告人に罪の成立を認めた誤り5
１原判決の判断5
２児童ポルノ禁止法の趣旨6
３原判決の誤り10
４小括15
第３原判決が罪数論に関する判例に違反し法令の解釈の誤りを犯していること15
１数個の提供罪を併合罪とした誤り15
２提供目的製造罪と提供罪を併合罪とした誤り16
３数回の製造行為を単純１罪とした誤り17
第４著しく正義に反する重大な事実誤認及び訴訟手続き違反19
１横谷証人の証言の信用性に関する事実誤認19
２本件CG画像の作成方法28
３間接正犯と共同正犯について30
第１ 上告趣意の骨子 2
１ 原判決が、罪刑法定主義に違反し、被告人に罪の成立を認めた誤りについて（上告趣意書第２） 2
２ 原判決が、罪数論に関する判例に違反し、法令の解釈の誤りを犯していること（上告趣意書第３） 2
３ 著しく正義に反する重大な事実誤認及び訴訟手続き違反（上告趣意書第４） 3
第２ 原判決が、罪刑法定主義に違反し、被告人に罪の成立を認めた誤り 4
１ 原判決の判断 4
２ 児童ポルノ禁止法の趣旨 5
３ 原判決の誤り 9
４ 小括 14
第３ 原判決が、罪数論に関する判例に違反し、法令の解釈の誤りを犯していること 14
１ 数個の提供罪を併合罪とした誤り 14
２ 提供目的製造罪と提供罪を併合罪とした誤り 15
３ 数回の製造行為を単純１罪とした誤り 16
第４ 著しく正義に反する重大な事実誤認及び訴訟手続き違反 18
１ 横谷証人の証言の信用性に関する事実誤認 18
２ 本件CG画像の作成方法 27
３ 間接正犯と共同正犯について 29

最決R02.1.27
平成29年（あ）第242号
決定
上記の者に対する児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件について，平成29年1月24日東京高等裁判所が言い渡した判決に対し，被告人から上告の申立てがあったので，当裁判所は，次のとおり決定する。
本件上告を棄却する。
理由
弁護人山口貴士ほかの上告趣意は，憲法違反，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法405条の上告理由に当たらない。
なお，所論に鑑み，職権で判断する。
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（平成26年法律第79号による改正前のもの。以下「児童ポルノ法」という。）2条1項は，「児童」とは，18歳に満たない者をいうとしているところ，同条3項にいう「児童ポルノ」とは，写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物であって，同項各号のいずれかに掲げる実在する児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいい，実在しない児童の姿態を描写したものは含まないものと解すべきである。
原判決及びその是認する第1審判決の認定によれば，被告人は，昭和57年から-同59年にかけて初版本が出版された写真集に掲載された写真3点の画像データ（以下，上記写真3点又はそれらの画像データを「本件各写真」という。）を素材とし，画像編集ソフトを用いて，コンピュータグラフィックスである画像データ3点（以下「本件各CG」という。）を作成した上，不特定又は多数の者に提供する目的で，本件各CGを含むファイルをハードディスクに記憶，蔵置させているところ（以下，被告人の上記行為を「本件行為」という。
），本件各写真は，実在する18歳未満の者が衣服を全く身に着けていない状態で寝転ぶなどしている姿態を撮影したものであり，本件各CGは，本件各写真に表現された児童の姿態を描写したものであったというのである。
上記事実関係によれば，被告人が本件各CGを含むファイルを記憶，蔵置させたハードディスクが児童ポルノであり，本件行為が児童ポルノ法7条5項の児童ポルノ製造罪に当たるとした第1審判決を是認した原判断は正当である。
所論は，児童ポルノ法7条5項の児童ポルノ製造罪が成立するためには，児童ポルノの製造時において，当該児童ポルノに描写されている人物が18歳末満の実在の者であることを要する旨をいう。
しかしながら，同項の児童ポルノ製造罪が成立するためには，同条4項に掲げる行為の目的で，同法2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した物を製造すれば足り，当該物に描写されている人物がその製造時点において18歳未満であるごとを要しないというべきである。
所論は理由がない。
よって，刑訴法414条，386条1項3号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
なお，裁判官山口厚の補足意見がある。
裁判官山口厚の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に全面的に賛同するものであるが，補足して意見を述べておきた゜し‘児童ポルノ法2条3項に定める児童ポルノであるためには，視覚により認識することができる方法で描写されたものが，実在する児童の同項各号所定の姿態であれば足りる。
児童ポルノ法7条が規制する児童ポルノの製造行為は，児童の心身に有害な影響を与えるものとして処罰の対象とされているものであるが，実在する児童の性的な姿態を記録化すること自体が性的搾取であるのみならず，このように記録化されだ性的な姿態が他人の目にさらされることによって，更なる性的搾取が生じ得ることとなる。
児童ポルノ製造罪は，このような性的搾取の対象とされないという利益の侵害を処罰の直接の根拠としており，上記利益は，描写された児童本人が児童である間にだけ認められるものではなく，本人がたとえ18歳になったとしても，引き続き，同等の保護に値するものである。
児童ポルノ法は，このような利益を現実に侵害する児童ポルノの製造行為を処罰の対象とすること等を通じて，児童の権利の擁護を図ろうとするものである。
令和2年1月27日
最高裁判所第一小法廷
裁判長裁判官深山卓也
裁判官池上政幸
裁判官小池幸裕
裁判官木澤克之
裁判官山口厚

児童の下半身裸画像につき、陰部を斜めから撮影した画像は陰部を露骨に撮影したとまではいえないからわいせつではなく、陰部を正面から撮影した画像は、陰部を露骨に撮影しているからわいせつだとした事例（名古屋高裁H31.3.4）

　最決R01.11.12
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=89039
の原判決名古屋高裁H31.3.4が参考になります。

　弁護人は高裁で記録閲覧して、わいせつじゃないのもわいせつと認定しているし、だいたい、証拠のわいせつ画像と原判決が認定したわいせつ画像の枚数が合わないなどと主張してました。
　甲39は、いずれも児童の裸で、陰裂が写っているんですが、名古屋高裁は、
2-1，2-3は陰部を斜めから撮影していて陰部を露骨に撮影したとまではいえないからわいせつではなく
2-2，2-4、2-5、2-6は、陰部を正面から撮影していて陰部を露骨に撮影しているから、わいせつだ
というのです。
　1審は全部わいせつと認定してしまい、起訴状と枚数が合わなくなって、不告不理で破棄されました。
　画像見ないとわからないのですが、名古屋地検に閲覧申請しても不許可になると思われます。

弁護人は（訴因変更後の）公訴事実は電磁的記録（「画像」）のうちどれが児童ポルノでどれがわいせつか分からず訴因不特定という。検察官は各画像の女性の推定年齢を小児科医の供述（甲３９）で立証しているところ，同医師の検察官調書添付の画像を起訴していること明らか。その画像から児童ポルノ画像（陰部を露骨に撮影したとまではいえない。甲３９添付資料２－１，２－３）と児童ポルノかつわいせつ画像（陰部を露骨に撮影。同２－２，２－４から２－６まで）を区別可。訴因不特定といえない。

児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（児童ポルノ禁止法）違反，わいせつ電磁的記録有償頒布目的保管被告事件
名古屋高等裁判所判決平成３１年３月４日
　　　　　　　主　　　文

　原判決を破棄する。
　被告人を懲役２年に処する。
　この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予し，その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。

　　　　　　　理　　　由

　第１　控訴趣意は控訴趣意書，控訴趣意補充書（弁護人作成）のとおり。論旨は理由不備，訴訟手続の法令違反，法令適用の誤り，事実誤認，量刑不当（原判決懲役２年４年猶予付保護観察）
　第２　職権判断
　１　原判示第２に係る（訴因変更後の）公訴事実は要旨不特定多数の者に有償で頒布提供する目的で，平成３０年２月２０日，被告人方において，記録媒体である外付けハードディスクに，児童ポルノである電磁的記録２点及び児童ポルノであり，かつ，わいせつな画像データを記録した電磁的記録４点を保管した（児童ポルノ禁止法違反，わいせつ電磁的記録有償頒布目的保管）。
　原判示第２は要旨前記目的で，前記年月日，前記場所において，前記ハードディスクに「児童ポルノであり，かつ，わいせつな画像データを記録した電磁的記録２点及び児童ポルノであり，かつ，わいせつな画像データを記録した電磁的記録４点を保管した」旨
　２　原判決は検察官がわいせつ電磁的記録有償頒布目的保管で処罰を求めず，児童ポルノ禁止法違反のみで処罰を求めた電磁的記録２点につき前者の罪も成立するとした。審判の請求を受けない事件について判決をした。破棄を免れない（刑訴法３９７条１項，３７８条３号後段，４００条ただし書適用）。
　第３　自判
（原判示罪となるべき事実第２に代えて当裁判所が新たに認定した事実）
　第２　被告人は，不特定多数の者に提供有償頒布目的で，平成３０年２月２０日，原判示第１被告人方において，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した画像データ２点に係る電磁的記録及び前同様の画像データであり，かつ，女児の性器を露骨に撮影した画像データ４点に係る電磁的記録に係る児童ポルノであり（前記画像データ２点及び４点関係），かつ，わいせつ物である（前記画像データ４点関係）記録媒体たる外付けハードディスク１台を所持した（事実［訴因変更後の］公訴事実同旨。第１は原判示第１のとおり）。
（前記当裁判所が新たに認定した事実についての証拠）
　原判決挙示の原判示全事実についての証拠，同第２の事実についての証拠と同一
（補足説明）
　１　判示第１
　（１）　原判決は「罪となるべき事実」第１として要旨共犯者と共謀の上平成２８年４月９日温泉施設北側森林内で同温泉施設で入浴中の女児５名が１８歳に満たない児童であることを知りながら，ひそかに，同児童らの全裸の姿態を望遠レンズを取り付けたビデオカメラで動画撮影し，その電磁的記録である動画データを同ビデオカメラの記録媒体等に記録した上，同年５月１日被告人方で同人が前記動画データを前記記録媒体等からパーソナルコンピュータを介して外付けハードディスクに記録して保存し，もってひそかに衣服の全部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造したとの事実（公訴事実同旨）を認定判示
　（２）　弁護人は被害児童（５名）ごとに犯罪が成立するのに１罪１罪特定できず訴因不特定というけれども，被害児童らの姿態撮影と記載されており，訴因特定に欠けない。１３歳未満の者の裸体撮影は強制わいせつにあたり公訴事実からは罪名特定できず訴因不特定というけれども，公訴事実，罪名及び罰条から強制わいせつ事実を起訴していないこと明らか（本件［認識不可能な遠方からの盗撮］は強制わいせつに当たらず弁護人の主張は前提においても失当）
　（３）　弁護人は被告人ら撮影の大部分は老若女性で児童は一部であり公衆浴場での女児の入浴という普通の情景であって児童ポルノに当たらないというけれども，女児と見られる客が現れると即座に照準を定め，その後乳房や陰部を中心にズームアップして撮影されていることからすれば，殊更に児童の性的な部位が露出強調され性欲を興奮させ刺激するものたること明らか。児童ポルノ禁止法２条３項３号に当たる。
　（４）　弁護人は被告人方での外付けハードディスクへの保存につき「ひそかに」児童の姿態を「描写」したといえないから児童ポルノ製造罪は不成立というけれども，ひそかに同法２条３項３号の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に描写した（温泉施設の盗撮がこれに当たること明らか）者が当該電磁的記録を別の記録媒体に保存させて（被告人方での外付けハードディスクへの保存がこれに当たること明らか）児童ポルノを製造する行為は同法７条５項に当たる。
　（５）　弁護人は児童ポルノ提供目的があった（同法７条３項該当）から同条５項罪は成立しないというけれども，訴因罪以外の罪の成立を主張して訴因罪の成否を争うもので，訴因制度の趣旨に反し許されない（その他種々いうけれども，後記「法令の適用」に係る罪数主張以外理由なきこと明らか）。
　２　判示第２
　（１）　同事実（被告人弁護人も争わない）は児童ポルノ禁止法７条７項，刑法１７５条２項の「所持」罪該当（検察官はこれらの「保管」罪該当をいうけれども，被告人は電磁的記録に係る記録媒体を所持したから「所持」該当。「保管」不該当。訴因変更不要）
　（２）　弁護人は（訴因変更後の）公訴事実は電磁的記録（「画像」）のうちどれが児童ポルノでどれがわいせつか分からず訴因不特定という。検察官は各画像の女性の推定年齢を小児科医の供述（甲３９）で立証しているところ，同医師の検察官調書添付の画像を起訴していること明らか。その画像から児童ポルノ画像（陰部を露骨に撮影したとまではいえない。甲３９添付資料２－１，２－３）と児童ポルノかつわいせつ画像（陰部を露骨に撮影。同２－２，２－４から２－６まで）を区別可。訴因不特定といえない。
（法令の適用）
　１　罰条
　（１）　判示第１　各児童ごとに刑法６０条，児童ポルノ禁止法７条５項，２項，２条３項３号（原判決は単純［又は包括］１罪。訂正）
　（２）　判示第２のうち児童ポルノ所持の点は同法７条７項前段，６項，２条３項３号。わいせつ物所持の点は刑法１７５条２項
　２　科刑上１罪の処理（判示第１，第２につき）
　いずれも刑法５４条１項前段，１０条（判示第１は１個の行為が５個の罪名に触れる場合。１罪として犯情の最も重い甲３９添付資料１－１の女児に係る罪の刑で処断。判示第２は１個の行為が２個の罪名に触れる場合。１罪として重い児童ポルノ所持罪の刑で処断）
　３　刑種の選択　いずれも懲役刑
　４　併合罪加重　刑法４５前段，４７条本文，１０条（重い判示第２の罪の刑に法定の加重）
　５　刑の執行猶予　刑法２５条１項
　６　保護観察　刑法２５条の２第１項前段
　７　訴訟費用（原審）の処理　刑訴法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
　①共犯者と共謀の上の入浴中の女児５名の盗撮に係る児童ポルノ製造（判示第１），②不特定多数の者に提供有償頒布目的で児童ポルノ，わいせつ画像データ計６点に係る電磁的記録に係る記録媒体の所持（児童ポルノ不特定多数提供目的所持。わいせつ物有償頒布目的所持。判示第２）
（検察官溝口貴之出席。原審求刑懲役２年）
　　平成３１年３月４日
　　　　名古屋高等裁判所刑事第１部
　　　　　　　　裁判長裁判官　　山口裕之
　　　　　　　　　　　裁判官　　出口博章
　　　　　　　　　　　裁判官　　山田順子

同一児童に対する数回の製造罪は包括一罪なので、「勾留期間の短縮、水戸地裁が決定 少女撮影容疑の男」については、再逮捕・再勾留自体が一罪一逮捕一勾留の原則違反だ

　
　判例たくさんあるよ。
　最決h21.10.21も、児童淫行罪と製造罪は併合罪だけど、数回の製造罪は包括一罪になる前提で書いているし、　
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=38100
その原審の札幌高裁h19.3.8も包括一罪って判示してるじゃん
東京高裁h28.12.21,大阪高裁H28.6.9も包括一罪にしてるし。
保護法益が児童淫行罪と近接してるので、罪数評価も同じ。

児童福祉法違反，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
【事件番号】 札幌高等裁判所判決／平成１８年（う）第３３９号
【判決日付】 平成１９年３月８日
【掲載誌】　 高等裁判所刑事裁判速報集平成１９年５０４頁

　　　　　　　理　　　由
２　児童ポルノの種類・個数の特定に関する控訴趣意について（控訴理由第９）
　　論旨は，要するに，本件児童ポルノ製造罪の訴因は，児童ポルノの種類・個数を特定する必要があるにもかかわらず，本件起訴状の公訴事実には「ミニデジタルビデオカセットに描写し」と記載されているのみであり，各撮影行為により何個の児童ポルノが製造されたか，どの児童ポルノが製造されたのかが明らかでなく，本件公訴は訴因不特定の違法があるのに，公訴を棄却せず実体判断をし，また，製造された児童ポルノの個数を「罪となるべき事実」に判示していない原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反がある，という。
　　しかし，本件児童ポルノ製造罪は，被告人が同一児童に対し反復継続したものであるから，包括一罪と評価され，その場合には，訴因を特定するために製造された児童ポルノの個数を明示することは必要でなく，行為の始期及び終期，行為の回数，児童の氏名・年齢，児童ポルノの種類及び描写媒体の種類を明示すれば訴因は特定されていると解されるから，本件起訴に訴因不特定の違法はなく，また，原判決が児童ポルノの個数を「罪となるべき事実」に判示していない点も違法とは認められない。なお，製造された児童ポルノの個数やビデオカセットテープは証拠上明らかにされている。
　　その他，児童ポルノ製造罪は製造された児童ポルノの記録媒体毎に成立すると考えるべきであるとの点を含め，所論がるる主張する点を考慮検討しても，論旨は理由がない。

速報番号3589号
児童福祉法違反，児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反
東京高等裁判所第1刑事部
平成28年12月21日
1審　千葉地方裁判所
○判示事項
児童ポルノ製造罪において，同一被害児童に対する27日間， 14回にわたる撮影等の行為を包括一罪とした事例
○裁判要旨
児童ポルノ製造罪の罪数判断においては，被害児童の撮影機会の同一性のみを基準とすることは相当ではなく，被害児童の異同，製造日時，場所，工程及び犯意等にも着目すべきであり，被告人が同一又は一連の機会に，単一又は継続した意思により被害児童に係る児童ポルノを製造したときは，構成要件を充足する行為が多数回にわたっていても，被害児童が同一である以上，包括して一罪を構成するというべきである。
被告人は,自慰行為に用いるために， 27日間にわたり，被害児童に係る児童ポルノを撮影し， これを同一の記録媒体に集積していたもので，単一又は継続した意思により14回の各犯行に及んだとみられるから， これらは包括一罪となる。
○裁判理由
原判決は，原判示第2の平成28年3月21日午後3時31分頃から同年4月16日午後10時40分頃までの計14回の各児童ポルノ製造の所為はそれぞれ（ただし，そのうち同月2日における11回の犯行，同月16日における2回の犯行は，いずれも同一の機会における犯行であるから各包括して）児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条4項， 2条3項1号， 3号に該当する旨判示している。
この点,同法7条4項の児童ポルノ製造罪を処罰する趣旨は， 当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取又は虐待であり，かつ，流通の危険性を創出する点で非難に値することに基づくものであることに照らすと，同法2条3項所定の姿態を被害児童にとらせて撮影した機会の同一性のみを罪数判断の基準とすることは相当ではなく，被害児童の異同のほか，製造日時，場所，工程（電磁的記録や記録媒体の同一性等）及び犯意等にも着目すべきであり，被告人が， 同一又は一連の機会に，単一又は継続した意思により当該児童に係る児童ポルノを製造したときは,構成要件を充足する行為が多数回にわたっていても,被害児童が同一である以上,
包括的に観察して一罪を構成するというべきである。被告人は， 自慰行為に用いるために， 27日間にわたり，被害児童に係る児童ポルノを撮影し， これを同一の記録媒体に集積していたもので，単一又は継続した意思により原判示第2の犯行に及んだとみられるから，原判示第2の所為は包括して同法7条4項， 2項（2条3項1号， 3号）に該当し，併合罪の処理に当たっても，刑法47条ただし書の制限内で重い原判示第1の罪の刑に法定の加重をすべきであり， これと異なる原判決の法令の適用には誤りがある。
しかしながら，原判決の宣告刑は，正当な処断刑の範囲内にあり，かつ原判示第2の撮影の機会ごとに併合罪とされたが故に殊更重く量刑された事情はなく本件事案の内容等に照らし，その量刑が重きに過ぎるとも認められないから，前記の誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。

大阪高裁H28.6.9
2）児童ポルノ製造罪相互の罪数関係（上記②について）
　児童ポルノ製造罪は，児童を性欲の対象としてとらえる風潮を規制し，児童一般を保護するとともに，個々の児童が児童ポルノの対象とされることから保護することを目的とするものであるから，同じ児童を対象に，同様の目的で行われた，一連の児童ポルノ製造行為は，包括一罪の関係に立つと解するのが相当である。
　そして，原判示第2の1の児童ポルノ製造は平成年月12日に被害児童の自宅において，被告人が被害児童の陰茎を手指で触る姿態及び同児童に陰茎を露出させる姿態をとらせて動画撮影するなどしたもの，同第2の2の児童ポルノ製造は同年月16日に同じ場所において上記児童に対して上記同様の方法で行われたもので，いずれも，同児童に対する好意に基づき，同児童の陰茎等を撮影したいという性的欲求を満たすことを目的とするものであるから，少なくとも両行為は，包括一罪の関係に立つと見るべきである。したがって，これを併合罪とした原判決の法令の適用は誤っているものといわざるを得ない。
・・・
　しかし，原判示第1別表11の行為は，原判示第2の1，2の被害児童と同じ児童を対象として，同児童に対する好意等という前同様の目的で行われたもので，撮影が行われた日時も近接しているから，原判示第1別表11が陰茎を露出して放尿する姿態をひそかに撮影したものであり，同第2の1，2がいずれも陰茎を露出させて被告人が手指で触る姿態をとらせて撮影したものであるという行為態様・犯罪類型の相違を踏まえても，包括して評価するのが相当であり，結局，原判示第1別表11の行為，同第2の1，2の各行為は，包括して児童ポルノ法7条4項，5項の児童ポルノ製造罪を構成すると見るのが相当である。
　また，原判示第1別表1，3の行為，同2，6の行為，同4，5，8ないし10の行為，同7，12の行為は，いずれも，被害児童の陰茎等を撮影したいという性的欲求に基づき，それぞれ，同じ児童を対象に，同児童らがトイレに行くのに付き添った際にその様子をひそかに撮影等したというものであるから，それぞれ，別個の包括一罪を構成すると見るのが相当である。
　以上のとおり，原判決のこの点に関する法令の適用には，所論指摘のものを含め，誤りがあるといわざるを得ない。

名古屋高裁h22.10.6
第１法令適用の誤りの論旨について
１原判示第１，第２，第４及び第５の各罪の罪数について論旨は，①原判示第２及び第５（２個の３項児童ポルノ製造罪は包括一罪であり，同第１の強姦罪と同第２の３項児童ポルノ製造罪，同第４の強姦罪と同第５の３項児童ポルノ製造罪とは，それぞれ混合包括一罪又は観念的競合であるから，かすがい現象により，同第１，第２，第４及び第５は科刑上一罪であるのに，これらの罪を併合罪であるとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
そこで，原審記録を調査して検討する。
原判示第１，第２，第４及び第５の各事実の要旨は次のとおりである。
すなわち，被告人は，平成年５月２日，被告人方において，被害児童が１３歳未満の女子であることを知りながら，被害児童を姦淫し（原判示第１），その際，被害児童に性交に係る姿態等をとらせ，これをデジタルビデオカメラで撮影し，電磁的記録に係る記録媒体であるsdに記録させて描写し，もって児童ポルノを製造し（同第２），平成年４月１日，被告人方において、被害児童が１３歳未満の女子であることを知りながら，被害児童を姦淫し（同第４），その際，被害児童に性交に係る姿態等をとらせ，これをデジタルビデオカメラで撮影し，電磁的記録に係る記録媒体であるsdに記録させて描写し，もって児童ポルノを製造した（同第５），というものである。
原判決は，その（法令の適用）において，原判示第１及び第４の各行為がそれぞれ刑法１７７条後段に，同第２及び第５の各行為がそれぞれ児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（以下「児童買春法」という。）７条３項，２条３項に該当するとした。
被告人は，平成年ころ，被害児童に声をかけ・・・被害児童を裸にしてビデオ撮影したり，女性器等を触ったりするなど性的行為を繰り返すようになり，平成年５月２日から平成年５月１８日までの間，・・・などと告げて,被告人方において，約２０回から３０回にわたり，被害児童を姦淫し，そのうち１８回については,その状況をビデオ撮影することを繰り返す中で,原判示第１，第２，第４及び第５の各犯行に及んだものである。
このような犯行状況に照らすと，原判示第２及び第５の児童ポルノ製造の犯行は，犯行の時期が約１１か月離れているとはいえ，いずれも，同一の被害児童に対し，悪魔を追い払うためなどと言って性交等に応じさせ，その状況をビデオ撮影することを繰り返す中での犯行であり，その罪数については，包括して一罪であると評価するのが相当である。
他方，原判示第１及び第４の強姦の各犯行は，姦淫行為を内容とするものであり，同第２及び第５の児童買春法７条３項に当たる児童ポルノ製造（以下「３項児童ポルノ製造」という。）の各犯行は，児童に性交に係る姿態等をとらせ，これを電磁的記録に係る記録媒体に描写する行為を内容とするものであって，それぞれにおける行為者の動態は社会見解上別個のものであるから，原判示第１と第２，同第４と第５は，それぞれの行為に重なる部分があるとはいえ，刑法５４条１項前段の観念的競合の関係にはなく，また，それぞれ別の観点から法益を保護するものであるから，包括して一罪として処罰することで足りるものでもない。
そうすると，原判示第２及び第５の各３項児童ポルノ製造罪を併合罪とした原判決には法令適用に誤りがあるが，本件においては，これを前提として形成された処断刑は，これらを包括一罪とした場合の処断刑と同じであるから，この誤りは判決に影響を及ぼさないというべきである。

誘拐の被告　勾留短縮＝茨城
2020.01.24　読売新聞
　大阪市の小学６年女児が連れ去られ、栃木県小山市で保護された事件で、茨城県警に児童買春・児童ポルノ禁止法違反（製造）容疑で再逮捕された、被告（３５）について、水戸地裁が２２日、１０日間の勾留延長を６日間に変更したことが取材でわかった。被告は１０日、昨年８月に県内の女子中学生（１５）の裸を撮影したなどとして同法違反で起訴され、同年７月にも同様の行為をしていた疑いで再逮捕された。水戸地検は１２日に再逮捕の事案について地裁に勾留請求し、２１日に１０日間の延長が認められていた。
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勾留期間の短縮、水戸地裁が決定　少女撮影容疑の男　／茨城県
2020.01.24　朝日新聞
　大阪市住吉区の女児（当時１２）が誘拐された事件に関連し、女児と共に保護された県内の少女（当時１５）を撮影したとして、児童買春・児童ポルノ禁止法違反の疑いで県警に再逮捕された容疑者（３５）に対し、水戸地裁が１０日間の勾留延長を取り消し、６日間に変更する決定を出していたことが２３日、分かった。
　伊藤は昨年１２月、少女を同年８月に撮影し画像を保存したとして、県警に同法違反容疑で逮捕され、水戸地検が今月１０日、同罪で起訴。県警は同日、同年７月にも少女を撮影したとして再逮捕していた。水戸地裁は勾留期間を短縮した理由を明らかにしていない。短縮により、新たな勾留期限は２７日となった。

非親告罪化の遡及適用の論点は最高裁で判決（予定）になりました。

　決定かと思ったら、判決期日の通知でした。
　期日は最高裁webに掲載されると思います。

判決速報平成30年3号
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反，強制わいせつ，県青少年健全育成条例違反，都青少年の健全な育成に関する条例違反被告事件
〇判示事項平成29年法律第72号により強制わいせつ罪等を非親告罪化するに際し，同法施行前にした行為についても，同法施行後は原則として非親告罪として取り扱うことを規定した同法附則2条2項は，遡及処罰の禁止を定めた憲法39条前段あるいはその趣旨に反するものではないとした事例

児童ポルノ犯の児童が「「友人から見たいと頼まれて送った」「おもしろ半分で送った」など、罪の意識が感じられない動機を供述している」という報道

　法律上は、児童ポルノ罪の主体に児童も含まれていて、自分の画像であっても児童ポルノを公然陳列・提供すると、犯罪少年として検挙されます。
　おっさんに頼まれて撮影送信する（sexting）のも、理論的には、児童が3項提供目的製造・2項提供罪の正犯で、おっさんは教唆犯なんですが（高裁岡山支部に判例がある）、捜査実務では児童の罪には目をつぶって、おっさんだけを4項製造罪の正犯とするという運用になっています。
　存在自体が違法・権利侵害だとして、所持者を検挙するところまでやっているのに、児童も犯罪主体になるのかを議論して決めないで現場の運用でごまかしているので、取締が徹底しないのだと思います。現行法ではsexting児童も検挙するようにすれば、一般予防が徹底されるでしょう。

第七条（児童ポルノ所持、提供等）
2児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
3前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。

https://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20200121-00010002-mrt-l45
MRT宮崎放送
中高生が、知り合いの少女のわいせつ画像を同級生に送り拡散させる児童ポルノ提供事件が、去年、宮崎県内の中学と高校であわせて6件発生していたことが分かりました。
このうち3件では、男子中高生7人が児童ポルノ法違反の疑いで逮捕または書類送検されたほか11人が補導されています。
宮崎県警察本部によりますと、去年、県内にある3つの中学校と3つの高校で、中高生がスマートフォンのSNSアプリを利用して、知り合いの少女のわいせつな動画などを同級生らに送り拡散させる事件が発生しました。

このうち、3校で発生した事件では、児童ポルノ法違反の疑いで男子生徒1人が逮捕、6人が書類送検され、11人が補導されました。警察の調べに対して、摘発された7人は、「友人から見たいと頼まれて送った」「おもしろ半分で送った」など、罪の意識が感じられない動機を供述しているということです。

（県警察本部少年課少年対策係・黒木　龍也　係長）「インターネットに一度拡散すると回収が不可能になるので犯罪の怖さをしっかり認識してもらい悪質なサイトにアクセスできないようなフィルタリングの活用をしっかりしていただきたい」

裁判員対象事件ではない（強姦・強制性交）のに、裁判所が裁判員事件用量刑DBを用いて量刑していると思われる事件

　部類論は、h22ころから見受けられますが、最近では検索項目まで示したものもでています。
　非対象事件の弁護人は量刑DBにアクセスできず検索項目について意見を述べられないのに、それで量刑されるというのは不満があります。

津地裁	H30.12.21	同種の事案（膣内性交，肛門性交この事案を含む。なお，示談・宥恕がなく，量刑上考慮された前科がない事案に限った。）と比較すると，暴行・脅迫の強さ・執拗さ，性的行為の執拗さなどの観点から，やや軽い部類というべきである。
松山地裁	H30.7.13	本件の暴行は同種事案の中では強度のものとまでは認められず，上記の犯罪行為に関する事情を踏まえ，口腔性交による強制性交等１件の量刑傾向の中で，重い方の部類に属するとまではいえないことからすると，その他の事情の内容によっては，刑の執行猶予を検討し得る余地のある事案ということができる。
宮崎地裁	H26.5.16	してみると，本件検察官の論告・求刑は，特段の合理的な理由もなく，明らかに軽きに失する量刑傾向を念頭にしたか，又は前記１のような量刑傾向の中で本件を軽い部類に位置付けたとしかいいようがない。少なくともこのような場合には，判断者の立場である裁判所としても，検察官の求刑に配慮することには限度があり，本件においてこれを上回る量刑判断を行うのはやむを得ないと考える。
水戸地裁	H28.9.12	同種事案（単独で犯した１３歳未満の女子に対する強姦）の中では，軽い部類に属する。
横浜地裁横須賀支部	H28.12.15	その行為責任は，致傷結果を伴わない１名の者に対する強姦等の事案の中でも相当重い部類に属するものと位置付けることができる。
宮崎地裁	H29.2.3	同種事案（単独で，知人等に対し，凶器を用いずに強姦したもの１件の事案で，量刑上特に考慮すべき前科がないもの）の量刑傾向を踏まえて検討すると，本件は同種事案の中で決して軽い部類に属する事案とはいえない。

強姦・強制性交被告事件で、量刑理由に「部類」を含む裁判例

東京地裁立川支部	H22.2.24	本件は，強盗強姦未遂事件の中でもかなり悪質な部類の犯行であることからすると
東京地裁	H24.8.10	このように，本件犯行は，強姦未遂の事案の中では，相当悪質な部類に属する。被害者が被った衝撃は大きく，被害者が本件手続に参加し，被告人に対し強い憤りと厳しい処罰感情を述べるのも当然のこととして理解できる。
横浜地裁	H24.12.3	以上によれば，本件の犯情は悪質であり，被告人の刑事責任は，同種事犯の中で，軽い部類に属するものではない。
横浜地裁	H25.7.19	本件は，行きずりの被害者５名に対する強制わいせつ（未遂）の事案としては，やや重い部類に属するものと認められる。
鹿児島地裁	H26.2.24	典型的な路上強姦の中では，相対的には，中間よりやや軽い部類に属するといえる。
宮崎地裁	H26.5.16	してみると，本件検察官の論告・求刑は，特段の合理的な理由もなく，明らかに軽きに失する量刑傾向を念頭にしたか，又は前記１のような量刑傾向の中で本件を軽い部類に位置付けたとしかいいようがない。少なくともこのような場合には，判断者の立場である裁判所としても，検察官の求刑に配慮することには限度があり，本件においてこれを上回る量刑判断を行うのはやむを得ないと考える。
福島地裁	H26.10.6	本件は，その犯情がすこぶる悪く，同種の犯罪類型の中でより犯情の重い部類に属する事案というべきである。
横浜地裁	H27.3.12	以上によれば，本件の犯情を強姦罪を複数犯した事案の中で見ると，①の一連の犯行のみをもってしても，かなり重い部類に属すると考えられる上，上記②から④までの量刑上の加重要素をも考慮すると，最も重いとまではいうことができないものの，非常に重い部類に属する事案と認められ，これまでの同種事案の量刑分布の中でも相当長期の懲役刑は免れない。
神戸地裁	H27.7.7	被害者１名の強姦罪の中でも重い部類に属する事件というべきで
高松地裁	H27.12.8	被告人の行為責任は，強姦罪を処断罪とする事案の中でも相当に重い部類に属すると言わざるを得ない。
千葉地裁松戸支部	H28.1.13	本件一連の犯行は，準強姦罪及び準強制わいせつ罪を繰り返した事案の中で，かなり重い部類に属するものであり
熊本地裁	H28.6.29	本件は同種事案の中で中程度の部類に属する事案であると評価できるから
那覇地裁	H28.7.15	本件は既遂に達した準強姦１件の同種事案との比較の限りにおいては比較的軽い部類に属する事案といえる。
水戸地裁	H28.9.12	同種事案（単独で犯した１３歳未満の女子に対する強姦）の中では，軽い部類に属する。
横浜地裁横須賀支部	H28.12.15	その行為責任は，致傷結果を伴わない１名の者に対する強姦等の事案の中でも相当重い部類に属するものと位置付けることができる。
宮崎地裁	H29.2.3	同種事案（単独で，知人等に対し，凶器を用いずに強姦したもの１件の事案で，量刑上特に考慮すべき前科がないもの）の量刑傾向を踏まえて検討すると，本件は同種事案の中で決して軽い部類に属する事案とはいえない。
東京地裁	H29.3.21	強姦の手段たる暴行の強度に関しては，強姦罪が成立する事案の中ではそれほど強い部類に属するものではないといえる。
鹿児島地裁	H29.4.11	以上の行為責任を前提とした上で，宥恕は得られていないものの，両親の助力を得て２００万円を支払って被害者との間で示談が成立していることも踏まえ，単独犯による強姦既遂１件のうち，被害者との間で示談が成立している事件類型の中で本件をみると，被害者宅に侵入し，悪質性の高いわいせつ行為を伴っている上，被害者に落ち度のない身勝手な犯行であることなどからすれば，本件は，中間より重い部類に属し，実刑をもって臨むべき事案といえる。
千葉地裁	H29.4.17	被害者の抗拒不能に乗じ，現場において集団で姦淫したという類型の中では，被告人の行為の客観的な重さは，比較的軽い部類に属する。
山形地裁	H29.7.14	以上によれば，本件の犯情は甚だ悪質といわざるを得ず，本件は，「交際相手に対する強姦」というこの種類型の中でも重い部類に属する事案といえ，犯情に照らし，かなり長期の実刑は免れない。
福井地裁	H29.8.4	本件の犯行態様は，低年齢の女子に対して敢行された強姦を中心とする事案の中で，悪質な部類に属するといわざるを得ない。
京都地裁	H29.8.10	同種類型の中でとりわけ重い部類に属するとまではいえないが，相応の悪質性を示す犯行である。
京都地裁	H29.10.5	以上の犯情に照らせば，本件強姦は，住居侵入を伴う単独犯の既遂事案の中でも比較的重い部類に属する
松山地裁	H30.7.13	本件の暴行は同種事案の中では強度のものとまでは認められず，上記の犯罪行為に関する事情を踏まえ，口腔性交による強制性交等１件の量刑傾向の中で，重い方の部類に属するとまではいえないことからすると，その他の事情の内容によっては，刑の執行猶予を検討し得る余地のある事案ということができる。
鹿児島地裁	H30.10.18	本件は，既遂に達した準強制性交等１件の同種事案との比較の限りにおいて，特に重い部類に属する事案とはいい難い。
名古屋地裁	H30.12.17	強制性交等の事案の中でも特に悪質な部類に入る。
津地裁	H30.12.21	同種の事案（膣内性交，肛門性交この事案を含む。なお，示談・宥恕がなく，量刑上考慮された前科がない事案に限った。）と比較すると，暴行・脅迫の強さ・執拗さ，性的行為の執拗さなどの観点から，やや軽い部類というべきである。
前橋地裁	H31.4.3	以上の本件各犯行の重要な犯情によれば，本件は，同種事案の中でも軽くない部類に位置付けられ，懲役刑の実刑を免れない。
佐賀地裁	R1.6.18	本件は，同種事案の中で，中間よりもやや軽い部類に属すると考えられるものの，刑の執行を猶予するのが相当な事案とはいえず，法定刑の最下限（懲役５年）から酌量減軽をした範囲内での実刑が考えられる。
宮崎地裁	R1.6.20	１３歳に満たない者に対し監護者としての立場を利用して性交等に及ぼうとするといった類型の行為は，それ自体が厳しい非難に値するといえるところ，前述したその他の犯情も踏まえると，本件は，そのような類型の事犯の中でも，やや重い部類に属する犯行といえる。

本件担当の最高裁調査官である馬渡香津子氏は、「『わいせつな行為』該当性を安定的に解釈していくためには、これをどのように定義づけるかよりも、どのような判断要素をどのような判断基準で考盧していくべきなのかという判断方法こそが重要である」と述べている(馬渡香津子｢時の判例｣ジュリスト1517号[2018年]85頁)。しかし、判断対象の定義を明らかにしないままで判断方法を論じることは、解釈の三段論法に反した非論理的な思考方法である。

　耳なめとか足舐めとか写真送らせるとか、トイレの扉を開けて用便姿を凝視するなどの新型行為については、わいせつの定義が必要です。
　
　控訴事件が来たら毎回聞くことにしていますが、バラバラです。広島高裁なんてわからないことを聞くなと逆ギレです。
①　「性的自由を侵害する行為」（大阪高裁H28.10.27　大法廷h29.11.29の控訴審）
②　「一般人の性欲を興奮，刺激させるもの，言い換えれば，一般人が性的な意味のある行為であると評価するものと解されるから，強制わいせつ行為に該当する。」（東京高裁H30.1.30）
③「被告人が～～などしたもので，わいせつな行為の一般的な定義を示した上で該当性を論ずるまでもない事案であって，その性質上，当然に性的な意味があり，直ちにわいせつな行為と評価できることは自明である。」（広島高裁H30.10.23　上告中）
④「わいせつな行為」に当たるか否かは，社会通念に照らし，その行為に性的な意味があるといえるか否かや，その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断すべきである。（福岡高裁H31.3.15）

松宮孝明「ロー・クラス　現代刑法の理論と実務：各論（第４回）強制わいせつの罪、住居・秘密を侵す罪」法学セミナー　第780号.
最大判平成29． 11 ．29刑集71巻9号467頁（以下、「平成29年大法廷判決」という）は、｢行為者の性的意図を同罪の成立要件とする昭和45年判例の解釈は、その正当性を支える実質的な根拠を見いだすことが一層難しくなっているといわざるを得ず、もはや維持し難い｡」とした。もっとも、平成29年大法廷判決は、176条にいう「わいせつ」の定義を示すことなく（1）、「行為そのものが持つ性的性質が不明確で、当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮に入れなければ当該行為に性的な意味があるかどうかが評価し難いような行為」については、「行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得る」とも述べている。
（1）本件担当の最高裁調査官である馬渡香津子氏は、「『わいせつな行為』該当性を安定的に解釈していくためには、これをどのように定義づけるかよりも、どのような判断要素をどのような判断基準で考盧していくべきなのかという判断方法こそが重要である」と述べている(馬渡香津子｢時の判例｣ジュリスト1517号[2018年]85頁)。しかし、判断対象の定義を明らかにしないままで判断方法を論じることは、解釈の三段論法に反した非論理的な思考方法である。

白昼，路上で見ず知らずの異性の下着を膝付近まで引きずり下ろし臀部等を露出させるという本件行為は，たとえ身体的接触がなく，短時間の行為であっても，第三者が視認できるかどうかや，被告人が陰部等を見ることができたかどうかにかかわらず，健全な社会常識に照らし，性的に恥ずかしいと感じ，健全な性道徳に反する行為と評価することができるから，本件行為が既遂に達していることは明らかである。（福岡高裁R010618）

長崎地裁h31.2.21の控訴審と思われます。
okumuraosaka.hatenadiary.jp
　わいせつとは、いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう。という定義は、性的意図不要とした大法廷h29.11.29以降は使えません。
　いまは、判例上定義がなく、右往左往してますので、弁護人が、定義できないだろう・定義もできないのに強制わいせつ罪で裁けるのかと裁判所を攻撃して定義を引き出す必要があります。

http://okumuraosaka.hatenadiary.jp/entry/2019/11/07/230351
いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう（金沢支部S36.5.2）
・・・
　性的自由を侵害する行為（大阪高裁　大法廷h29.11.29の控訴審）
・・・
　「一般人の性欲を興奮，刺激させるもの，言い換えれば，一般人が性的な意味のある行為であると評価するものと解されるから，強制わいせつ行為に該当する。」東京高裁H30.1.30（奥村事件　上告棄却）
・・・

　「被告人が１３歳未満の男児に対し，～～などしたもので，わいせつな行為の一般的な定義を示した上で該当性を論ずるまでもない事案であって，その性質上，当然に性的な意味があり，直ちにわいせつな行為と評価できることは自明である。」（広島高裁H30.10.23　奥村事件　上告中）
・・・
「わいせつな行為」に当たるか否かは，社会通念に照らし，その行為に性的な意味があるといえるか否かや，その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断すべきである。（福岡高裁H31.3.15）

【判例番号】 Ｌ０７４２０２８４
　　　　　　 強制わいせつ致傷，窃盗被告事件
【事件番号】 福岡高等裁判所判決／平成３１年（う）第１０９号
【判決日付】 令和元年６月１８日
【掲載誌】　 ＬＬＩ／ＤＢ　判例秘書登載
　　　　　　　主　　　文
　本件控訴を棄却する。
　当審における未決勾留日数中６０日を原判決の刑に算入する。
　　　　　　　理　　　由
　本件控訴の趣意は，弁護人鎌田祥太作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。控訴理由は，事実誤認と量刑不当である。
　第１　事実誤認の趣意について
　論旨は，原判決が，①わいせつ行為は未遂にとどまっているのに既遂に至っていると認定した点，②被害者が防御姿勢を取ろうとしてその場に座り込んだだけであるのに被害者について路上に転倒したと認定した点で判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というものである。
　そこで，記録を調査して検討すると，原判決が，被告人は，路上に転倒した被害者の下着をつかんで膝付近まで引きずり下ろすなどして同人の臀部等を露出させたとの事実を認めた上で，わいせつ行為が既遂に達しているとしたのは正当であり，原判決の事実認定に論理則，経験則等に照らして不合理な点は見当たらず，事実の誤認は認められない。以下，所論にかんがみ，補足して説明する。
　１　被害者の臀部等を露出させたとはいえず，わいせつ行為は未遂にとどまっているとの所論について
　所論は，被害者は，スカートをはいており，第三者が被害者の臀部等を視認することはできない状態であったことからすれば，被害者の下着をつかんで膝付近まで引きずり下ろすという本件行為により被害者の臀部等を露出させたとはいえないことに加え，被害者の下着を引きずり下ろしたのとほぼ同時に防犯ブザーが鳴ったことから被告人はその場から逃走しており，下着を下ろされていた時間は極めて短時間で，陰部等を見るという被告人の目的は達成されなかったのであるから，本件行為は既遂には至っていない，などと主張する。しかし，被告人も本件行為により被害者の臀部や陰部が露出した状態になったことを認めており，原判決が，被告人の本件行為により被害者の臀部等が露出した状態になったと認定した点に論理側，経験則等に照らして不合理な点は認められない。また，原判決が説示するとおり，白昼，路上で見ず知らずの異性の下着を膝付近まで引きずり下ろし臀部等を露出させるという本件行為は，たとえ身体的接触がなく，短時間の行為であっても，第三者が視認できるかどうかや，被告人が陰部等を見ることができたかどうかにかかわらず，健全な社会常識に照らし，性的に恥ずかしいと感じ，健全な性道徳に反する行為と評価することができるから，本件行為が既遂に達していることは明らかである。

「耳なめ」はわいせつ行為（刑法176条）か？

　わいせつの定義ないので困ります。
　馬渡裁判官の解説によれば、「具体的事例については，大塚ほか編・前掲67頁以下等参照」とされますが、耳なめは挙がっていません。
　児童買春罪の構成要件は、わいせつ概念の曖昧さを回避するために行為を細かく特定していますが、乳首なめは性器接触行為として処罰されますが、耳なめは含まれていません。

第二条（定義）
2この法律において「児童買春」とは、次の各号に掲げる者に対し、対償を供与し、又はその供与の約束をして、当該児童に対し、性交等（性交若しくは性交類似行為をし、又は自己の性的好奇心を満たす目的で、児童の性器等（性器、肛門又は乳首をいう。以下同じ。）を触り、若しくは児童に自己の性器等を触らせることをいう。以下同じ。）をすることをいう。

（大塚仁ほか編・大コンメンタール刑法〔第3版〕(9)[亀山継夫＝河村博］65頁等)。
(b) 具体的行為
【陰部への接触】事例としては，陰部に指を挿入する(前掲大16判大7・8・20，前掲大判大14・12・10)，指で陰部を弄ぶ(東京高判昭27・5・8特報34号5頁)，陰部に自己の陰部を押し当てる(前掲東京高判昭27・5・8l，陰部に手を触れる〔大判大13・10・22集3巻749頁)等がある.
着衣の上から陰部を押し撫でる(名古岸高金沢支判昭36・5・2下集3巻5= 6号399頁)のもわいせつ行為といえるが，単に陰部の上の厚手の着衣に触れるとし、う程度では足りず，着衣の上から陰部を弄んだといえる程度の行為であることを要しよう(条解刑法466頁).
【乳房への接触】女子の乳房を弄ぶ〔大阪地堺支干IJII{j36・4・lZ-f集3巻3=4号319頁〕のも，もちろんわいせつ行為で、ある.着衣の上からでもよいことは陰部の場合と同様であろう.乳房が未発育というだけではわいせつ行為にならないとはし、えない(間藤・注釈(4) [所〕293頁参照ー前掲大阪地裁堺支部判決は小学校6年の児童についてわいせつを認めた事例て、あり， 7歳の女児につき肯定した事例として新潟地判昭63・8・26判時1299'}152頁がある).そのような場合でも，性的意識が全く発達していないとはいえず，社会通念上も性的感情の侵害があると見られるからである.
男子の乳房については，社会通念からいって，それだけではわいせつ行為とはしがたい場合が多いであろう.
【接吻】接吻については，前掲諸判例のほか，大阪高裁昭和41年9月7日判決(判タ199号187頁)，仙台高裁昭和49年12月10日判決(高検速報(昭49) 9号)及びこの判決に対する上告審決定(最決昭50・6・19裁判集〔刑事J196号653頁)，東京地裁昭和56年4月30日判決〔判時1028号145頁) (頬に接吻しようとした事例入男性聞の接吻につき大阪地裁昭和43年2月6日判決(判タ221号237瓦) (35歳の男が11歳の男の子に強いて接吻したのを強制わいせつと認めた事例)参照.
21 【性交等】性交は，もちろんわいせつ行為の一種である.姦淫が強姦罪等になる場合に特別法一般法の関係によって本罪が成立しないことになるというにとどまる.したがって，女子の男子に対して行う姦淫は，本条前段あるいは後段に当たり得る(団藤・注釈(4)
〔所J294頁).
22 男女に強いて性交をさせる行為も同様である(岡藤・注釈(4)C所J294頁ー留1路地北見支判昭53・10・6半11 タ374号162頁参照).いわゆる鶏姦等の同性愛行為もわし、せつ行為である(小野
ら・註釈416頁).
23 少年の紅門に異物を挿入する行為もわいせつ行為となる(東京高判昭59・6・13判時1143号155頁).
24 直接体に触れなくても，裸にして写真をとる行為は本条に当たり得る(東京高判昭29・5・29特報40号138頁，東京地判昭62・9・16判|侍1294号143頁，静岡地浜松支判平11・12・1判タ1041号293頁).単に裸にするだけでも同じであり，公然を要しない(間藤・注釈(4)C所J294頁).
25 【その他】単に抱きすくめる行為(名古屋地判昭48・9・28判時736号110頁.抱きしめる行為が「わいせつ行為」になり得ることについて，東京高半11平20・7・9高検速報(平20) 121頁)，男が女の上に馬乗りになる行為(大阪高判昭29・11・30裁特l巻12号584頁)，着衣の上から臀部を撫でる行為(福島簡判附33・1・18→審JflI集I巻1号21貞〕等は，それだけで、はわいせつ行為とはいえない場合もあろうが，例えば，名古屋高判平15・6・2判時1834号161頁は着衣の上から臀部を撫でる行為について，東京高判平13・9・18東時52巻1~ 12号54頁はパンツの上から臀部・大腿部を撫で、る行為について，それぞれ本罪の成立を認めている.

強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否
最高裁平成29年11月29日大法廷判決最高裁調査官馬渡香津子　ジュリスト1517　p78
V・「わいせつな行為」の定義，判断方法
1． 「わいせつな行為」概念の重要性性的意図が強制わいせつ罪の成立要件でないとすれば， 「わいせつな行為」に該当するか否かが強制わいせつ罪の成否を決する上で更に重要となり， 「わいせつな行為」該当性の判断に際して，行為者の主観を一切考慮してはならないのかどうかを含め， これをどのように判断し，その処罰範囲を明確化するのかが問題となる。
また，強制わいせつ致傷罪は，裁判員裁判対象事件であることも考えれば， 「わいせつな行為」の判断基準が明確であることが望ましい。
2　定義
(1) 判例，学説の状況
強制わいせつ罪にいう「わいせつな行為」の定義を明らかにした最高裁判例はない。
他方， 「わいせつ」という用語は，刑法174条（公然わいせつ), 175条（わいせつ物頒布罪等） にも使用されており， 最一小判昭和26．5． 10刑集5巻6号1026頁は， 刑法175条所定のわいせつ文書に該当するかという点に関し， 「徒に性慾を興奮又は刺激せしめ且つ普通人の正常な性的差恥心を害し善良な性的道義観念に反するものと認められる」との理由でわいせつ文書該当性を認めているところ（最大判昭和32．3･13刑集ll巻3号997頁〔チャタレー事件〕も，同条の解釈を示すに際して，その定義を採用している)，名古屋高金沢支判昭和36．5．2下刑集3巻5＝6号399頁が，強制わいせつ罪の「わいせつ」についても， これらの判例と同内容を判示したことから，多くの学説において， これが刑法176条のわいせつの定義を示したものとして引用されるようになった(大塚ほか編・前掲67頁等)。
これに対し，学説の中には，刑法174条, 175条にいう「わいせつ」と刑法176条の「わいせつ」とでは，保護法益を異にする以上， 同一に解すべきではないとして，別の定義を試みているものも多くある（例えば， 「姦淫以外の性的な行為」平野龍一．刑法概説〔第4版) 180頁， 「性的な意味を有する行為，すなわち，本人の性的差恥心の対象となるような行為」山口厚・刑法各論〔第2版] 106頁， 「被害者の性的自由を侵害するに足りる行為」高橋則夫・刑法各論〔第2版〕124頁， 「性的性質を有する一定の重大な侵襲」佐藤・前掲62頁等)。
（2） 検討
そもそも， 「わいせつな行為」という言葉は，一般常識的な言葉として通用していて，一般的な社会通念に照らせば， ある程度のイメージを具体的に持てる言葉といえる。
そして， 「わいせつな行為」を過不足なく別の言葉でわかりやすく表現することには困難を伴うだけでなく，別の言葉で定義づけた場合に，かえって誤解を生じさせるなどして解釈上の混乱を招きかねないおそれもある。
また， 「わいせつな行為」を定義したからといって， それによって， 「わいせつな行為」に該当するか否かを直ちに判断できるものでもなく，結局，個々の事例の積み重ねを通じて判断されていくべき事柄といえ， これまでも実務上，多くの事例判断が積み重ねられ，それらの集積から，ある程度の外延がうかがわれるところでもある（具体的事例については，大塚ほか編・前掲67頁以下等参照)。

https://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20200109-00000044-mai-soci
逮捕容疑は2019年11月5日午後11時5分ごろ、同市南区大橋1の歩道で同区のアルバイトの少女（当時18歳）に突然後ろから抱きつき、耳をなめるなどのわいせつな行為をしたなどとしている。「間違いない」と容疑を認めている。

略式命令には仮納付命令の明文規定がないこと→違法ではない（東京高裁r03/11/09）

　略式命令に付いてくる仮納付命令には明文の根拠がありません。
　正式裁判によって罰金額が下がったときの精算についても規定がありません。
　交通事件即決裁判の場合は弁護人が関与して、仮納付関係の主張立証も期待できるのですが、略式命令の場合は、法廷が開かれないし、弁護人も関与しないので、その点の主張立証が期待できませんよね。弁護を受ける権利侵害も言えそうです。罪刑法定主義違反も。遅くとも控訴趣意書で憲法違反の主張をしておくこと。
　

交通事件即決裁判手続法
（被告人及び弁護人の出頭）
第九条　被告人が期日に出頭しないときは、開廷することができない。
２　被告人が法人であるときは、代理人を出頭させることができる。
３　弁護人は、期日に出頭することができる。
（期日における取調）
第十条　期日においては、裁判長は、まず、被告人に対し、被告事件の要旨及び自己の意思に反して供述する必要がない旨を告げなければならない。
２　前項の手続が終つた後、裁判長は、被告人に対し、被告事件について陳述する機会を与えなければならない。
３　裁判所は、必要と認めるときは、適当と認める方法により被告人又は参考人の陳述を聴き、書類及び証拠物を取り調べ、その他事実の取調をすることができる。
４　検察官及び弁護人は、意見を述べることができる。
（仮納付）
第十五条　裁判所は、即決裁判の宣告をする場合において相当と認めるときは、附随の処分として、被告人に対し、仮に罰金又は科料に相当する金額を納付すべきことを命ずることができる。
２　前項の仮納付の裁判は、直ちに執行することができる。但し、正式裁判の請求があつたときは、この限りでない。
３　刑事訴訟法第四百九十条、第四百九十三条及び第四百九十四条の規定は、第一項の仮納付の裁判の執行について準用する。この場合において、同法第四百九十三条中「第一審」とあるのは「即決裁判手続」と、「第二審」とあるのは「第一審又は第二審」と読み替えるものとする。

文献まとめておきました。

略式命令には仮納付命令を付せないこと ３
2　消極説の根拠 3
①法348条の文言 3
②略式手続七訂版 4
③略式手続の研究 4
④書記官研修所研修資料第６号「刑事実務の研究」 6
⑤横井大三「新刑事訴訟法逐条解説Ⅲ」P145 9
⑥瀧川幸辰「法律学体系コンメンタール刑事訴訟法」P500 10
⑦横川敏雄「刑事裁判の実際」P155 11
⑧刑事裁判資料67号　P322 12
⑨岸盛一　新刑事訴訟法義解P72 13
⑩　安平政吉　改正刑事訴訟法（下） 14
⑪高田卓爾　刑事訴訟法p597 15
⑫　罪刑法定主義（憲法31条）違反 16
⑬　弁護人選任権（憲法37条3項）の侵害 16
3　積極説からの問題点 18
① 略式手続(七訂第二補訂版）p50（h29） 18
②略式手続の理論と実務p65 20
③略式手続の研究s32　裁判所書記官研修所資料　p50 21
④略式手続執務資料（最高裁判所事務総局編・法曹会・平成4年） 22
4　刑訴法改正の沿革を見ても、立法の必要が認識されていたのに、立法化が断念されたこと。 23
①福島至「略式手続の研究」 23
②諮問第7号(刑事訴訟法改正)に関する法制審議会議事録（検察資料61）法務省刑事局, [1953] 27
ア　刑事訴訟法改正の問題点 27
イ問題点説明要旨 28
ウ　第二回刑事訴訟法小委員会p98～ 29
エ　第三回刑事訴訟法小委委員会p135～ 32
オ　予納制度　p215 34
カ　徴収事務における不正が危惧されているp434 36
キ　第6小委員会で予納という代案が出た 36
ク　第11小委員会で撤回されている。 38
5　「仮納付命令に関する申述書」も根拠がないこと 38
6　高裁判例 39
①大阪高裁R011224 39
②福岡高裁h26.2.26 40
③名古屋高裁h30.10.30（白い粉事件） 40

追記　2022/03/26
　略式命令の事件においても,被告人が仮納付の裁判をあらかじめ希望又は承諾しているときには,仮納付を命ずるという実務が行われており、これが違法であるとはいえない。という判断が出ました。

速報番号3815号
東京高等裁判所令和3年11月9日
○判示事項
略式命令から正式裁判に移行した事例において,1審判決が主文に罰金刑の仮納付命令を付したところ,仮納付について規定した刑訴法348条1項の要件を満たさず,訴訟手続きの法令違反があるとして,原判決を破棄し,改めて仮納付命令を付さない罰金刑を言い渡した事例
○裁判要旨
本判決は,略式命令においては,実務上刑訴法348条1項により仮納付命令が付されるのが一般的な運用となっておりその運用が違法とは言えないが,それが正式裁判に移行した場合,前記実務と同様に解することはできないとして,仮納付命令を付した1審判決を破棄したものである。
○裁判理由
本件罰金について,被告人に対し,同法348条1項に規定する「判決の確定を待ってはその執行をすることができず,又はその執行をするのに著しい困難が生ずる虞があると認める」に足りる事情を認めることはできない。
確かに,交通事件即決裁判手続法は、「相当と認めるときは」仮納付を命じることができるとしてその要件(を緩和し(同法15条1項), 道路交通法違反事件の実務において,三者即日処理方式によるいわゆる交通切符の在庁略式の場合には,裁判所から即日仮納付命令付きの略式命令謄本の送達を受けて罰金の仮納付を済ませるという処理が定着しており,略式命令の事件においても,被告人が仮納付の裁判をあらかじめ希望又は承諾しているときには,仮納付を命ずるという実務が行われており、これが違法であるとはいえない。
しかし,本件は,略式命令に対して被告人から正式裁判の請求がなされ,通常の規定に従い,審理がなされたものであって,前記のような実務の取扱いと同様に解することはできない。
したがって,原判決にはこの点で判決に影響を及ぼすことの明らかな訴訟手続の法令違反があり,破棄を免れない。

コンビニのアルバイトが酒・たばこを売った場合、酒については営業者のみが処罰され、たばこについては、販売者（バイト）と経営者が処罰される

　酒については営業者だけの真正身分犯ですね。
　弁護士ドットコムで聞くと、酒についてもバイトが処罰されるという回答になるようです。

未成年者飲酒禁止法
第一条［未成年者の飲酒禁止］
③営業者にして其の業態上酒類を販売又は供与する者は満二十年に至らさる者の飲用に供することを知りて酒類を販売又は供与することを得す
④営業者にして其の業態上酒類を販売又は供与する者は満二十年に至らざる者の飲酒の防止に資する為年齢の確認其の他の必要なる措置を講ずるものとす

改訂特別刑法〔４：風紀・防犯、警察取締、労働〕（安西温著・警察時報社・平成3年）
営業者とは、当該営業の収支損益の帰属する実質上営業の主体と認められる者をいい、形式上営業許可名義人となっているか否かを問わない
営業者は、その代理人・同居者・使用人その他の従業者がその業務に関し違反行為をしたときに処罰されることがあるが(四条二項〉、その場合においても、実際の行為者である代理人や従業者を処罰する規定はなく、処罰の対象となるのはあくまで営業者のみであって・・・

未成年者喫煙禁止法
第五条　満二十年ニ至ラサル者ニ其ノ自用ニ供スルモノナルコトヲ知リテ煙草又ハ器具ヲ販売シタル者ハ五十万円以下ノ罰金ニ処ス
第六条　法人ノ代表者又ハ法人若ハ人ノ代理人、使用人其ノ他ノ従業者ガ其ノ法人又ハ人ノ業務ニ関シ前条ノ違反行為ヲ為シタルトキハ行為者ヲ罰スルノ外其ノ法人又ハ人ニ対シ同条ノ刑ヲ科ス

https://www.bengo4.com/c_18/bbs/%E6%9C%AA%E6%88%90%E5%B9%B4%E8%80%85%E9%A3%B2%E9%85%92%E7%A6%81%E6%AD%A2%E6%B3%95/

https://www.bengo4.com/c_1009/c_20/b_836302/
> コンビニでアルバイトをしている高校生が自分の友達(未成年)に酒やタバコを販売した場合、未成年者飲酒禁止法や未成年者喫煙禁止法に該当するのは誰ですか？
アルバイトの高校生ですね。

下着露出が刑法犯というのは初耳です。。。【舟橋弁護士】例えば、胸や下半身などの陰部が見えてしまう、または明らかに下着が見えてしまう、などがNGラインと言えるでしょう。布一枚へだててほぼ下着が透けている、というものNGでしょう。こういった場合、刑法でいうところの『公然わいせつ罪』に該当する可能性があります。

　昔から「接吻や乳房を露出する行為は，それのみではわいせつといえないであろう」「接吻や乳房露出などはわいせつ行為ではない。」と解説されています
　軽犯罪法とか迷惑条例とかを検討してみてはどうでしょう。

http://okumuraosaka.hatenadiary.jp/entry/2017/07/12/000000
刑法第一七四条（公然わいせつ）
　公然とわいせつな行為をした者は、六月以下の懲役若しくは三十万円以下の罰金又は拘留若しくは科料に処する。
・・・
軽犯罪法１条
二十　公衆の目に触れるような場所で公衆にけん悪の情を催させるような仕方でしり、ももその他身体の一部をみだりに露出した者
・・・
条解刑法
3) わいせつわいせつの語は，本条以外でも用いられており，各条によってその解釈には若干の違いが生じるが本条においては次条の場合とほぼ同様に，性欲を刺激，興奮又は満足させる行為であり，普通人の性的差恥心を害し，善良な性的道義観念に反する行為をいうものと解される。次条注2同参照。
社会におけるいわゆる風俗営業の内容は，時代に応じて変化しているから，本罪に該当するわいせつな行為を指摘し尽くすことは困難である。わいせつの概念も社会と時代につれて変わり得るが，殊更に陰部を露出する行為や，性交又は性交類似の行為を公然と行うことが本罪に該当することは，当分変わらないであろう（注釈(4)282，大コンメ2版（ 9113）。これまでにわいせつとされた具体的な例としては，陰部を露出するストリップショー（最判昭25・11・21集4-11-2355，最決昭30・7・1集9-9-1769），張り形を用いて行う性交の実演（最決昭32・5・22集115 1526)' 見物客にのぞかせながら密室内で行う性交の演技（大阪高判昭30・6・10高集85 649）等がある。他方，接吻や乳房を露出する行為は，それのみではわいせつといえないであろう（ポケット412
・・・
ポケット注釈刑法第３版
姦淫は猥褻行為であるが、接吻や乳房露出などはわいせつ行為ではない。入浴のためや美術上のモデルとなるためなど正当理由のある揚合でない限り、全抑制はおおむね狼裂の観念にはいるものと解されてきた。しかし、「猥褻」の概念は社会通念として変化しつつある。特別の姿態をしない単純な全裸は、美術鑑賞に近い場合として猥褻でないと認めてよいことも多くあるであろう。
・・・
池本判事　裁判例コンメンタール刑法
3 わいせつ行為
わいせつ行為は、基本的には後記175 条と向様、いたずらに性欲を興奮又は刺激させ、かつ普通人の正常な性的基恥心を脅し善良な性的道義観念に反するものである。この程度に至らない身体の一部露出、排尿行為等は軽犯罪法1 条20 号、26号違反となり得るにすぎない。
(2) 否定例
福島簡判昭33・1・18一審刑集1 ・1 ・21 は、いわゆる触り魔のような事案であるが、友性の臀部を着衣の上から数回手で撫でまわした行為の性的行為性を存定し、公然わいせつ罪を無罪としている。
なお、公然性との兼ねあいで、性器を露出してもわいせつ性が存定されることもあり得る(前田各論409、山中各論Ⅱ655) 。東京高判、Ｈ17 ・2 ・7く未>は、6 月ド旬の早暁に人通りのない路地で男性が墜に向かいズボンを下ろして陰部を露出した行為につき、ことさらに他人に示したとか性的興奮を満足させるための行為と認められないなどとして、公然わいせつ罪の成立を否定した。

https://www.oricon.co.jp/special/54138/
露出にまつわる犯罪といえば『公然わいせつ罪』が思い浮かぶが、法律的な視点ではどこまでがOKで、どこからがNGなのか？ コミケのコスプレイヤーや来場者の声とともに、レイ法律事務所の舟橋和宏弁護士に話を聞いた。
・・・
　それぞれ、「行き過ぎた露出はよくない」という意識はあるようだが、置かれた立場によって、微妙な温度差が感じられる。では実際、コスプレの露出はどこまでがOKで、どこからがNGなのか。法律的な視点を舟橋弁護士に語ってもらった。
『公然わいせつ罪』で処罰されると6ヶ月以上の懲役、30万円以下の罰金
――法律的には、どこまでがOKでどこからがNGなのですか？

【舟橋弁護士】例えば、胸や下半身などの陰部が見えてしまう、または明らかに下着が見えてしまう、などがNGラインと言えるでしょう。布一枚へだててほぼ下着が透けている、というものNGでしょう。こういった場合、刑法でいうところの『公然わいせつ罪』に該当する可能性があります。

――逮捕もありうるのでしょうか？

【舟橋弁護士】可能性という意味ではゼロではありません。そして、逮捕されて『公然わいせつ罪』として処罰される場合には、6ヶ月以上の懲役、30万円以下の罰金が課せられ、いわゆる「前科」がつくことになります。

単純所持罪の量刑は罰金２０～３０万円

厚生労働省で聞きました
https://www.sankei.com/region/news/191221/rgn1912210011-n1.html
３号ポルノの携帯電話１台の単純所持罪・罰金３０万円→戒告
１号・２号・３号ポルノのｄｖｄ１枚の の単純所持罪・罰金２０万円→戒告

業界誌には戒告でも実名が掲載されています。

医師が強制わいせつ致傷罪で起訴された場合の行政処分の見込み

医師が強制わいせつ致傷罪で起訴された場合の行政処分の見込み

　医師の刑事事件3件の弁護人で、有罪の場合の量刑と、行政処分の軽重・処分の時期を調べています。時期が知りたいのは、病院を貸したい・アルバイトの医師を手配したいということらしいです。

　実刑の場合は医師免許取消になりますが、致傷罪で執行猶予になった場合の、行政処分については
H15.2.18 取消 準強制わいせつ致傷 懲役3年執行猶予5年
H22.10.6 取消 強姦致傷 懲役3年執行猶予 4年
という前例があって、いずれも医師免許取消になっています。
　とすると、捜査段階で、必死で否認するとか、必死で示談するとかして、必死で起訴を回避することになりますし、起訴されると、強制わいせつ致傷を認めるには、それなりの覚悟が要りますし、必死で争うという選択も検討します。

https://www.nikkansports.com/general/news/201912270000003.html
わいせつ疑い医師在宅起訴、被害女性は片目ほぼ失明
[2019年12月27日0時19分]
三重県松阪市で開業する整形外科医院内で30代女性の体を触った上、片目にけがをさせたとして、津地検は26日、強制わいせつ致傷罪で「まんのう整形外科」の院長（53＝同市）を在宅起訴した。捜査関係者によると、女性は片目がほぼ見えない状態になった。女性は患者ではないという。
起訴状などによると、被告は2015年3月24日、医院内で椅子に座っていた女性の胸を触ったり、額にキスをしたりするなどしたとしている。女性は避けようとして椅子から転落し顔面を強打。片目に全治不能のけがをした。
県警が強制わいせつ致傷容疑で17年11月に書類送検したが、地検は不起訴処分とした。女性が決定を不服とし、津検察審査会に審査を申し立てた。審査会は不起訴不当と議決し、地検が再捜査していた。
同院のウェブサイトによると、被告は09年に開業して独立。整形外科のほかにリウマチ科やリハビリテーション科がある。（共同）

男児が被害者の強制性交事件（高松地裁R01.9.4）

　D1LAWに掲載されました。
　児童淫行罪の罪となるべき事実としては、影響関係（立場利用）が記載されていないので、理由不備の疑いがあります。
okumuraosaka.hatenadiary.jp

　そもそも男児は強姦されているのに、「（男児が被告人に）淫行した」と評価されるのかも疑問です。

高松地方裁判所
令和０１年０９月０４日
上記の者に対する強制性交等、児童福祉法違反、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件について、当裁判所は、検察官新甚康平及び弁護人坪井智之（国選）各出席の上審理し、次のとおり判決する。
主文
理由
（罪となるべき事実）
　被告人は、
第１　●●●（●●●当時１２歳。以下「被害児童」という。）が１８歳未満の児童であることを知りながら、平成３０年１２月２７日午後３時３分頃から同日午後３時４１分頃までの間、（住所略）の当時の被告人方において、同児童に対し、同児童が被告人の乳首を吸うなどの姿態をとらせ、これを撮影機能付きスマートフォンで撮影し、その動画データ７点及び静止画データ１５点を同スマートフォン内の内蔵記録装置に記録させて保存し、もって児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した
第２　被害児童が１３歳に満たない児童であることを知りながら、平成３１年１月２２日午前９時頃から同日午前９時３０分頃までの間に、前記被告人方において、同児童と性交し、もって１３歳未満の者に対し、性交するとともに児童に淫行をさせる行為をしたものである。

中略
（量刑の理由）
　本件は、成人である被告人が、オンラインゲームを通じて知り合った被害児童に係る児童ポルノを作成し、同児童に対して強制性交等をしたという事案である。
　まず、本件の量刑を決める上で中心となる判示第２の罪について検討する。
　被告人は、被害児童が犯行当時小学生であり、精神的に未熟で、判断能力や性的知識に乏しいことにつけ込んで、被害児童に性的知識を積極的に教示し、自らの性的要求に応じる状況を作出した上で犯行に及んだというその態様は、悪質である。
　また、被告人は、被害児童から、小学生と性行為をしても問題ないかどうかを問われたにも関わらず、被告人との性行為の事実を他言しないよう被害児童に伝えると、被害児童に与える悪影響すら考えずに犯行に及んでおり、自己の欲求を優先させた被告人の軽率で身勝手な意思決定には厳しい非難が値する。
　さらに、年齢不相応の性交等をしたことによって、被害児童の情操に悪影響を及ぼしたおそれは高く、被害結果も大きい。
　次に、判示第１の罪についてみても、被告人は、被害児童が写った複数の児童ポルノを作成し、当該児童ポルノを社会に拡散する危険性を生じさせている。
　他方で、メッセージアプリ内での被告人と被害児童との間のやり取りを見ると、性的な内容のメッセージが数多く存在する一方で、互いに好意を伝え合うやり取りが頻繁になされているほか、将来的には結婚したい旨のやり取りなども行われている。そうすると、本件犯行当時、被告人及び被害者の双方が相手に対する恋愛感情を有しており、被告人は、同感情がゆえに判示第２の犯行に及んだと認められ、専ら性欲処理のために行われたとみられる事案が多い同種事案の中では、本件動機の悪質性は低い。また、その態様も、暴行脅迫といった手段は用いられていない。
　さらに、被告人と被害児童との間で、被告人が被害弁償金１５０万円を支払うとともに、今後一切被害児童に連絡、接触等しない旨などを内容とする示談が成立したことで、被害児童及びその母も被告人を宥恕し、厳罰を求めていない。
　以上を踏まえると、本件の強制性交等（判示第２）においては、単独犯が凶器等を用いることなく性交等を完遂し、被害者との間で示談が成立しているか又は被害者が宥恕している場合の同種事案の中で、執行猶予に付されるべき事案に位置付けられるというべきである。
　もっとも、本件全体としてみると、被告人の親族が今後の監督を誓約しているものの、これまでの生活状況等も併せ鑑みると、被告人に対し、酌量減軽の上、主文掲記の懲役刑に処し、その刑の執行を猶予した上、その猶予の期間中、保護観察に付するのが相当である。
　よって、当裁判所は主文掲記の刑が相当であると判断した。
（検察官の求刑－懲役５年、弁護人の科刑意見－執行猶予付き判決）
刑事部
　（裁判長裁判官　三上孝浩　裁判官　濵優子　裁判官　三好瑛理華）