明らかな間違いがあって「これに対し、さいたま地判平成三〇年七月三〇日（判例集未登載）は、強制性交等と一次保存による児童ポルノ製造の事案について、両罪の罪数関係を観念的競合としたが、なぜ併合罪ではないのかとの点について格別言及していない。」とか言ってますが、さいたま地裁H30は強制性交と製造は併合罪となっています。
「罪数関係が問題となった各犯罪の保護法益につき、個人法益と社会法益の相違がある場合には、たとえ同時性があったとしても、社会的一体性・同質性は否定される」として、児童ポルノ製造は社会的法益だから併合罪だという説明です。
判例は「1個の行為とは、法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察のもとで、行為者の動態が社会的見解上1個のものとの評価を受ける場合をいうとされる」っていうのに、保護法益区切って数えるようです
児童福祉法違反（児童に淫行をさせる行為）罪、強制わいせつ・強制性交等罪、児童ポルノ製造罪の罪数関係
著者 神元, 隆賢; KANMOTO, Takayoshi
引用 北海学園大学法学研究, 54(4): 1-24
発行日 2019-03-30
http://hokuga.hgu.jp/dspace/handle/123456789/3761
Ⅲ 児童ポルノ製造罪と強制わいせつ・強制性交等罪の罪数関係第二に、一八歳未満の.児童.（児童ポルノ法第二条第一項）に対し、行為者が強制わいせつ・強制性交等に出た際に、所持していたデジタルカメラやスマートフォン付属カメラを使用して撮影し児童ポルノを製造した場合について、児童ポルノ製造罪と強制わいせつ・強制性交等罪の罪数関係をどのように解すべきであろうか。
この問題についての重要な下級審判例として、③東京高判平成三〇年一月三〇日（判例集未登載）を挙げることができる。
③判決の事案は以下の通りである。
ベビーシッター業を営む被告人は、平成二四年一一月一六日頃から平成二五年一〇月二七日頃までの間、ベビーシッターという立場を悪用し、Ａ～Ｉら九名の各男児がいずれも一八歳に満たない児童であることを知りながら、同児童らに対し、全裸の状態で陰茎を露出させるなどの姿態をとらせ、さらにうち二名（Ａ（当時五歳）、Ｆ（当時生後八か月））については陰茎の包皮をむくなどし、Ｆに亀頭包皮炎の傷害を負わせた（Ａに対する強制わいせつ事件、Ｆに対する強制わいせつ致傷事件）。
また、その姿態をデジタルカメラあるいはスマートフォン付属カメラで撮影し、その静止画データを当該撮影機器内のマイクロＳＤカード内に記録して保存（以下.一次保存.）、あるいは一次保存した画像をノートパソコンのハードディスク内に保存（以下.二次保存.）し、児童ポルノを製造した（児童ポルノ製造事件）。
平成二六年三月一四日、被告人は、Ｉ（当時二歳）及びＨ（当時生後八か月）にわいせつな行為をする目的で、被告人に対してはＩらの一時保育を依頼する意思がないＩの母親Ｊらに対し、別人を装ってＩらの一時保育を引き受ける旨の電子メールを送信するなどして、Ｊらに、Ｉらの一時保育をするのが被告人ではないと誤信させるとともに、情を知らないＫにＩ及びＨを預けさせ、さらにＫからＩらを引き取り、Ｉらを被告人方に連れ帰るなどして自己の支北研54 (4・10) 468 論説配下に置いた（わいせつ誘拐事件）。
同日、被告人は、Ｈに対し栄養や水分を与えず、全裸のまま放置するなどし、よって、Ｈに生命に危険を及ぼすおそれのある重度の低血糖症及び脱水症、中程度の低体温症の傷害を負わせた（保護責任者遺棄致傷事件）。
同月一五日頃、被告人は、被告人方において、Ｉに対し、その陰茎をひもで縛り、その包皮をむく暴行を加えた。
さらに殺意をもって、その鼻口部を手で塞ぐなどし、窒息により死亡させた（殺人事件）。
以上の事案につき、検察官は、保護責任者遺棄致傷、強制わいせつ、児童ポルノ製造罪、わいせつ誘拐、殺人、強制わいせつ致傷罪が成立すると主張した。
第一審、横浜地裁平成二八年七月二〇日（判例集未登載）は、検察官の主張する犯罪すべての成立を認めた。
強制わいせつ罪あるいは強制わいせつ致傷罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係については、理由を明示しなかったものの、基本的には、児童ポルノ製造が一次保存であった場合は観念的競合、二次保存であった場合は併合罪とした。
わいせつ誘拐事件については、Ｉ及びＨに対する各わいせつ誘拐罪を観念的競合、Ｉに対するわいせつ誘拐罪と強制わいせつ罪を牽連犯とし、結局以上を一罪として最も重いＩに対するわいせつ誘拐罪の刑で処断するとした。
これに対し、被告人・弁護人は、強制わいせつ罪・強制わいせつ致傷罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係はいずれも観念的競合とすべきであったなどと主張して控訴した。
控訴審、③判決は控訴棄却とし、その際、強制わいせつ罪・強制わいせつ致傷罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係について、.わいせつな姿態をとらせて撮影することによる強制わいせつ行為と当該撮影及びその画像データの撮影機器に内蔵又は付属された記録媒体への保存行為を内容とする児童ポルノ製造行為は、ほぼ同時に行われ、行為も重なり合うから、自然的観察の下で社会的見解上一個のものと評価し得るが、撮影画像データを撮影機器とは異なる記録北研54 (4・11) 469 児童福祉法違反（児童に淫行をさせる行為）罪、強制わいせつ・強制性交等罪、児童ポルノ製造罪の罪数関係媒体であるパソコンに複製して保存する二次保存が日時を異にして行われた場合には、両行為が同時に行われたとはいえず、重なり合わない部分も含まれること、そもそも強制わいせつ行為と児童ポルノ製造行為とは、前者が被害者の性的自由を害することを内容とするのに対し、後者が被害者のわいせつな姿態を記録することによりその心身の成長を害することを主たる内容とするものであって、基本的に併合罪の関係にあることに照らすと、画像の複製行為を含む児童ポルノ製造行為を強制わいせつとは別罪になるとすることは合理性を有する。
原判決の罪数判断は、合理性のある基準を適用した一貫したものとみることができ、理由齟齬はなく、具体的な行為に応じて観念的競合又は併合罪とした判断自体も不合理なものとはいえない。
.とした。
被告人上告。
上告審、最決平成三〇年九月一〇日（判例集未登載）は、罪数関係について格別具体的な言及をすることなく上告を棄却した。
以上のようにして、③判決は、強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係について、強制わいせつ等の際にスマートフォン付属カメラを使用して児童ポルノ製造に出た場合に、当該児童ポルノの画像・動画データを当該撮影機器内のマイクロＳＤカード内に記録して保存した一次保存では観念的競合、一次保存した画像・動画データをパソコンのハードディスク内に保存した二次保存では併合罪となると結論づけ、最高裁決定にもその解釈が受け継がれたことになる。
それでは、以上のようにして一次保存と二次保存で罪数を区別する解釈は、はたして妥当であろうか。
観念的競合は、一個の行為で数個の結果を生じ、それが構成要件に複数回該当し、かつ社会的事象としても重なり合いが認められる場合（ 16）で、刑法第五四条第一項が適用されることにより、刑を科すうえで一罪として扱われ、数罪のうち最も重い罪の刑により処断される。
一個の行為による包括一罪との違いは、被害法益の主体、種類の共通性の要北研54 (4・12) 470 論説否に求められ、被害法益が異なっている場合は観念的競合、共通する場合は包括一罪が選択される。
そして両罪の保護法益についてみると、強制わいせつ罪のそれが個人法益としての性的自由であることに異論はないが、児童ポルノ製造罪では議論がある。
児童ポルノ法は、第一条において.この法律は、児童に対する性的搾取及び性的虐待が児童の権利を著しく侵害することの重大性にかんがみ、児童買春、児童ポルノに係る行為等を処罰するとともに、これらの行為等により心身に有害な影響を受けた児童の保護のための措置等を定めることにより、児童の権利の擁護に資することを目的とする。
.と規定する。
これに照らせば、児童ポルノ製造罪の保護法益は、児童福祉法違反罪と同じく、.児童が性的搾取及び性的虐待されない権利..児童の心身の健全な育成.と解されよう。
しかし、これがはたして被害児童の個人的法益であるのか、児童一般の社会的法益であるのか、あるいは両方の性質を持つのかを巡っては、学説上争いがある（ 17）。
もっとも、三説のいずれを採ったとしても、強制わいせつ罪の保護法益である性的自由とは差異を生じるから、結局、両罪を観念的競合とする選択は可能ということになる。
しかし、③判決以前の判例のほとんどは、児童ポルノ製造罪と強制わいせつ罪等の性犯罪の罪数関係について、児童ポルノ製造が一次保存と二次保存のいずれによるかを格別区別せずに併合罪として処理していた。
・・・・・・・・・・以上みたように、従来の判例の多くは、強制わいせつと児童ポルノ製造の行為の同時性は肯定しうるものの、行為の社会的一体性・同質性は肯定しえないから、併合罪となるとの立場を示してきた。
これに対し、③判決は、強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪が.基本的に併合罪の関係にある.ものの、一次保存の場合は.ほぼ同時に行われ、行為も重なり合うから、自然的観察の下で社会的見解上一個のものと評価し得る.とした。
強制わいせつと児童ポルノ製造の両行為の社会的一体性・同質性は肯定・否定の分水嶺にあるところ、一次保存の事案では同時性を肯定できるから、かろうじて観念的競合と解しうるとの解釈であろうか。
しかし、そうであるならば、社会的一体性・同質性をむしろ肯定し、.基本的に観念的競合の関係にある.としたうえで、二次保存では同時性が否定されるから併合罪となると解釈すべきではなかったか。
あるいは、社会的一体性・同質性を必ずしも肯定しきれないが故に.基本的に併合罪の関係にある.というのであれば、同時性を肯定できたとしても、すべて併合罪とすべきであったろうし、それが従来の判例の立場でもあった。
とはいえ、解釈としては観念的競合を選択する余地もないではない。
上述したように、多くの事案において、強制わいせつ・強制性交等とデジタルカメラ・スマートフォン付属カメラを使用しての児童ポルノ製造が同時に行われているから、少なくとも両罪の同時性は概ね肯定しえよう。
残る問題は、社会的事象としても重なり合い、すなわち社会的一体性・同質性を認めうるかという点、そして、そもそも一次保存と二次保存の事案で罪数関係を区別すべきで北研54 (4・17) 475 児童福祉法違反（児童に淫行をさせる行為）罪、強制わいせつ・強制性交等罪、児童ポルノ製造罪の罪数関係あるのかという点である。
まず、社会的一体性・同質性については、以下の判例が参考になろう。
最大判昭和四九年五月二九日刑集二八巻四号一一四頁は、道交法上の酒酔い運転罪とその運転中の業務上過失致死罪について社会的一体性・同質性、重なり合いを否定し併合罪としたが、最大判昭和四九年五月二九日刑集二八巻四号一五一頁は道交法上の酒酔い運転罪と無免許運転罪を観念的競合とし、最大判昭和四九年五月二九日刑集二八巻四号一六八頁は道交法上の無免許運転罪と無車検車運転罪を観念的競合とした。
さらに最大判昭和五一年九月二二日刑集三〇巻八号一六四〇頁は、ひき逃げにおける道交法上の救護義務違反罪と報告義務違反罪を.社会生活上、しばしばひき逃げというひとつの社会的出来事として認められている.として観念的競合とした（ 18）。
これらの道交法にかかる判例は、交通行政の円滑な遂行及び交通事故の発生・拡大防止という社会法益を保護法益とする道交法上の各罪について、保護法益の細部は異なるものの社会法益としては共通するが故に社会的一体性・同質性を肯定したのではないか。
一方、業務上過失致死罪（現行法であれば自動車運転死傷行為処罰法上の過失運転致死罪）の保護法益は人の生命であるから、道交法上の各罪の保護法益とは、個人法益と社会法益という点で相違がある。
このようにして、罪数関係が問題となった各犯罪の保護法益につき、個人法益と社会法益の相違がある場合には、たとえ同時性があったとしても、社会的一体性・同質性は否定されるとの解釈を導くことができよう。
最判昭和五八年九月二九日刑集三六巻二号二〇六頁は、営利目的での国内に覚せい剤を持ち込み通関線を突破しようとした事案について、覚せい剤取締法上の覚せい剤輸入罪と関税法上の無許可輸入罪を観念的競合としたが（ 19）、両罪の保護法益は、前者が保健衛生上の危害発生防止という社会法益（ 20）、後者が貨物輸入についての税関手続の適正処理という社会法益と考えられるから、両罪とも社会法益という点ではやはり共通する。
北研54 (4・18) 476 論説他方、強制わいせつ・強制性交等罪の保護法益が性的自由という個人法益であることは言うまでもないが、児童ポルノ製造罪の保護法益はどうであろうか。
児童ポルノ製造罪の保護法益は、児童福祉法違反罪と同じく、.児童が性的搾取及び性的虐待されない権利..児童の心身の健全な育成.と解されるが、これが個人法益か社会法益か、あるいはその両方かを巡って争いがあることは前述した通りである。
思うに、児童ポルノ法上の各罪が基本的には社会法益に対する罪であることは、児童福祉法との関係から明らかである。
しかし、児童ポルノ法第一条は.これらの行為等により心身に有害な影響を受けた児童の保護.についても言及し、第一五条は.児童買春の相手方となったこと、児童ポルノに描写されたこと等により心身に有害な影響を受けた児童.の保護について規定する。
さらに第一六条の三は.国内外に児童ポルノが拡散した場合においてはその廃棄、削除等による児童の権利回復は著しく困難になる.とするから、児童ポルノに描写された児童個人の法益もまた、児童ポルノ法の保護法益に含まれると解してよいのではないか。
とすれば、強制わいせつ・強制性交等罪と児童ポルノ製造罪は、個人法益と社会・個人双方の法益という点で、個人法益の部分において社会的同質性を認めうるものの、児童ポルノ製造罪の社会法益の部分では一体性を欠くし、そもそも児童ポルノ製造罪の保護法益の主要部分は社会法益と解すべきであるから、結論としては観念的競合とはならず、併合罪となると解すべきであろう。
なお、最決平成二一年七月七日刑集六三巻六号五〇七頁は、.児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律二条三項にいう児童ポルノを、不特定又は多数の者に提供するとともに、不特定又は多数の者に提供する目的で所持した場合には、児童の権利を擁護しようとする同法の立法趣旨に照らし、同法七条四項の児童ポルノ提供罪と同条五項の同提供目的所持罪とは併合罪の関係にあると解される。
しかし、児童ポルノであり、かつ、刑法一七五条のわいせつ物である物を、他のわいせつ物である物も含め、不特定又は多数の者に販売して提供すると北研54 (4・19) 477 児童福祉法違反（児童に淫行をさせる行為）罪、強制わいせつ・強制性交等罪、児童ポルノ製造罪の罪数関係ともに、不特定又は多数の者に販売して提供する目的で所持したという本件のような場合においては、わいせつ物販売と同販売目的所持が包括して一罪を構成すると認められるところ、その一部であるわいせつ物販売と児童ポルノ提供、同じくわいせつ物販売目的所持と児童ポルノ提供目的所持は、それぞれ社会的、自然的事象としては同一の行為であって観念的競合の関係に立つから、結局以上の全体が一罪となるものと解することが相当である。
.とする。
これについても、わいせつ物販売罪、わいせつ物販売目的所持罪などの刑法第一七五条の罪の保護法益は社会法益である健全な性道徳の維持にあるから、児童ポルノ提供罪、児童ポルノ提供目的所持罪の保護法益の主要部分を社会法益と解する私見に照らせば、観念的競合の要件である社会的一体性・同質性を概ね認めうる。
次に、一次保存と二次保存の事案で罪数関係を区別すべきかとの問題はどうか。
かつてのアナログのフィルムカメラが主流の時代であれば、たしかに一次保存によりカメラ内のネガフィルムが製造された時点において、児童ポルノ製造が完了したとは言いがたく、従って現像、プリントあるいはネガフィルムのスキャンといった二次保存に言及する意義があった。
しかし、デジタルカメラやスマートフォン付属カメラによる撮影が主流となった今日においては、一次保存と二次保存を区別する意義があるとは考えられない。
なぜなら、デジタルカメラやスマートフォンでは、撮影により即座に児童ポルノをデジタルカメラ付属の背面液晶モニターやスマートフォン内蔵ディスプレイにおいて視聴することが可能であるし、デジタルカメラやスマートフォンに搭載された映像外部出力端子を有線でオーディオ・ビジュアル機器に接続したり、さらにはワイヤレスディスプレイ機能を用いて無線で外部ディスプレイの大画面にて視聴することも可能であることからすると、ノートパソコン等に二次保存する行為を、一次保存する行為と格別区別する意味が見いだせないからである。
ノートパソコン等に二次保存する行為は、児童ポルノの静止画・動画ファイルを行為者がより視聴しやすい環境に保存する、あるいは編集しやすくするという意味があるかもしれないが、だとしてもこれは共罰的事後行為と解するべきではなかろうか。
あるいは、児童ポルノ提供罪（児童ポルノ法第七条二号）との関係から、インターネット上への児童ポルノのアップロードの危険を生じた時点で児童ポルノ製造の完成を判断するとの解釈もありうる。
これについていえば、確かに、児童ポルノをノートパソコンに二次保存したほうが、インターネット上へのアップロードは容易であるかもしれない。
しかし、今日では、スマートフォンはもとよりデジタルカメラであっても、機種や内蔵するＳＤカードによっては、無線接続によるインターネット上への静止画・動画アップロード機能を有していることがある。
とすれば、一次保存と二次保存の間に、児童ポルノ提供の危険性において格別の差はないことになろう。
そもそも、スマートフォンの静止画・動画ファイルが、クラウド設定によりクラウドサーバーに自動保存されるよう設定されていた場合には、一次保存後、行為者の知らない間に二次保存がなされることになるが、クラウド設定の有無等により罪数関係を区別する意義があるとも思われない。
フィルムカメラによる場合は別としても、少なくともデジタルカメラ、スマートフォン付属カメラによる児童ポルノ製造については、その中核行為は一次保存と見るべきで、二次保存の有無を検討する必要はなかろう。
