大阪府警・大阪地検としては、一応師弟関係だから、児童淫行罪を検討するのですが、こういう判例もあるし、実習生の前例もないので、教育実習生というのは権限もなく影響力が弱いので、児童淫行罪を諦めます。
平成２６年（あ）第１５４６号 児童福祉法違反被告事件
平成２８年６月２１日 第一小法廷
決定
主 文
本件上告を棄却する。
理 由
弁護人竹永光太郎の上告趣意のうち，憲法３１条違反をいう点は，児童福祉法３４条１項６号の構成要件が所論のように不明確であるということはできないから，前提を欠き，その余は，単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論に鑑み，職権で判断する。
児童福祉法３４条１項６号にいう「淫行」とは，同法の趣旨（同法１条１項）に照らし，児童の心身の健全な育成を阻害するおそれがあると認められる性交又はこれに準ずる性交類似行為をいうと解するのが相当であり，児童を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないような者を相手とする性交又はこれに準ずる性交類似行為は，同号にいう「淫行」に含まれる。
そして，同号にいう「させる行為」とは，直接たると間接たるとを問わず児童に対して事実上の影響力を及ぼして児童が淫行をなすことを助長し促進する行為をいうが（最高裁昭和３９年（あ）第２８１６号同４０年４月３０日第二小法廷決定・裁判集刑事１５５号５９５頁参照），そのような行為に当たるか否かは，行為者と児童の関係，助長・促進行為の内容及び児童の意思決定に対する影響の程度，淫行の内容及び淫行に至る動機・経緯，児童の年齢，その他当該児童の置かれていた具体的状況を総合考慮して判断するのが相当である。
1これを本件についてみると，原判決が是認する第１審判決が認定した事実によれば，同判示第１及び第２の各性交は，被害児童（当時１６歳）を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないような者を相手とする性交であり，同児童が通う高等学校の常勤講師である被告人は，校内の場所を利用するなどして同児童との性的接触を開始し，ほどなく同児童と共にホテルに入室して性交に及んでいることが認められる。
このような事実関係の下では，被告人は，単に同児童の淫行の相手方となったにとどまらず，同児童に対して事実上の影響力を及ぼして同児童が淫行をなすことを助長し促進する行為をしたと認められる。
したがって，被告人の行為は，同号にいう「児童に淫行をさせる行為」に当たり，同号違反の罪の成立を認めた原判断は，結論において正当である。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
(裁判長裁判官 小池 裕 裁判官 櫻井龍子 裁判官 山浦善樹 裁判官池上政幸 裁判官 大谷直人)
次に青少年条例違反を検討するのですが、他府県と比べると、大阪府条例は威迫・欺き・困惑が要件になっているので、成立しにくくなっています。
福岡県青少年条例について大法廷昭和60年10月23日が「本条例10条1項の規定にいう「淫行」とは、広く青少年に対する性行為一般をいうものと解すべきでなく、青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為のほか、青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような性交又は性交類似行為をいうものと解するのが相当である。」と定義した行為のうち、大阪府条例では「威迫し、欺罔し又は困惑させる」の場合（第1類型）だけを処罰します。
大阪府青少年健全育成条例
(淫らな性行為及びわいせつな行為の禁止)
第三十九条 何人も、次に掲げる行為を行ってはならない。
二 専ら性的欲望を満足させる目的で、青少年を威迫し、欺き、又は困惑させて、当該青少年に対し性行為又はわいせつな行為を行うこと。
・・
比較
兵庫県青少年愛護条例
（みだらな性行為等の禁止）
第21条
1 何人も、青少年に対し、みだらな性行為又はわいせつな行為をしてはならない。
大阪府青少年健全育成条例の解説h26
２ 第２号
性的欲望を満足させるため、心身ともに未熟な青少年を、正常な判断を行わせないような状態において、当該青少年に対し性行為又はわいせつな行為を行うことを禁止するものである。
ア 「専ら」とは、概ね７割ないし８割程度以上をいうが、「専ら」に該当するかは、当該者の行為の態様、動機などを総合的に勘案することになる。
イ 「満足させる目的で」とは、行為者自らだけでなく、第三者の性的欲望についても含めるものである。
ウ 「威迫し」とは、暴行、脅迫に至らない程度の言語、動作、態度等により心理的威圧を加え、相手方に不安の念を抱かせることをいう。例えば、暴力団の構成員であると言ってすごむことなどが挙げられる。
エ 「欺き」とは、嘘を言って相手方を錯誤に陥らしめ、又は真実を隠して錯誤に陥らしめる行為をいう。例えば、婚姻をするつもりはないのにもかかわらず婚姻をするつもりであると言うことなどをいう。
オ 「困惑させて」とは、立場を利用したり、言語や態度により相手方を惑い困らせることをいう。例えば、雇用や金銭融通の恩義その他義理人情の機微につけ込むことや、職場の上司、教師などの立場を利用することにより、青少年が拒否の意思表示をできなくすることなどをいう。
児童淫行罪だけを念頭に捜査していると、「先生に求められて内申が悪くなるなど考えて逆らえませんでした」などと師弟関係で逆らえなかったかという点に重点が置かれて、「困惑しました」等という威迫・欺き・困惑の調書を取っていないので、今さら罪名変更しづらいと思います。
生徒にわいせつ行為「起訴相当」 大阪検審が議決、教育実習生に
2018.09.10 共同通信 社会 (全390字)
大阪第２検察審査会は１０日までに、実習先の中学校の生徒にわいせつ行為をしたとされる教育実習生について大阪地検が不起訴とした処分を不当とし、「起訴相当」と議決した。８月２３日付。議決書によると、実習生は大阪府内の中学校で授業をし、終了後に１４歳だった生徒と大阪市内の駅で待ち合わせ、ホテルの部屋でわいせつな行為をした。大阪地検は児童福祉法違反容疑で捜査したが、３月３０日に不起訴とした。生徒が処分を不服とし、検審に審査を申し立てた。
議決書は「自己の欲望を満足させるため、生徒の興味をあおって誘導した。生徒の未熟さに乗じ、行為を拒否するのが困難な状況を作出した」と指摘。「中学生の判断能力と責任を成人の場合と同様とした不起訴処分には到底納得できない」とした。
被疑事実に「立場利用」が記載されていないので、この時点で児童淫行罪は成立しません。
実習生に影響関係の基礎となる立場がないので、立場利用が証明できません。
最決平成２８年６月２１日の要件を検討した形跡もないし、大阪府条例も深く検討してないので、検察庁は再捜査して、判例の要件を潰して、再度不起訴にするような気がします。
議決の趣旨
本件不起訴処分は不当である。起訴を相当とする
議決の理由
1 被疑事実の要旨
大阪府内の中学校に教育実習生として派遣され、教壇に立つなどしていたものであるが、同校の生徒である申立人（当時14歳）が18満たない児童であることを知りながら、大阪市内のホテルの客室内において、同児童をして自己を相手に性交させ、もって児童に淫行させる行為をしたものである。
2 検察審査会の判断
被害児童は、被疑者に対し友好的な感情を持ち、被疑者と被害児童との関係性については、常勤の教師と生徒に比べ相当緩やかな上下関係であったところ、授業及び勤務終了後に地下鉄○○駅で待ち合わせ、ホテルに同行した。
被害児童が、被疑者は成績評価には関与しないため、不利益等を被る可能性があるとした不安を感じることはなかったこと、物品等を受け取ることで交際がなされていた事実はないこと、被疑者から威圧的な言動を受けたと認められる証拠もないことから、被疑者が、被害児童に淫行を拒否することが困難と感じさせる状況を作出したと認めることができないか否かについて、当検察審査会は、次のとおり判断した。
(1) 中学生に対する教育現場における教育実習生は、「先生」の立場であって、感情や感覚が合えば、信頼して手本とできる人物であり、単なる上下関係というより、安心して従属できる存在である。
(2) 当該被害児童は、他の同級生からも人気のある被疑者と親しくすることで周りの生徒たちに対し優越感を得ており、興味のある話やその関係を継続したいと思っていた。精神的に弱い面があり、友人が少ない被害児童にとっては、被疑者と親しくできる関係は、居心地よく壊したくない思いが大きかったものと思われる。
(3) 被害児童が被疑者からの誘いを断ることは、 (1）の信頼関係の下、 (2)の関係を断ち切ることになると思うがゆえに勇気を要し、提案を拒否することが困難な状況に陥ったと考え、こ被害児童の行動の是非は別として、被疑者との約束は責務と感じて果たしたものと思われる。
(4) 被疑者は、教育実習に関する誓約書に署名押印しているがこれに反し、そもそも誓約内容に同意できないと思っていた項目が含まれていたなどと説明しており、自分本位であって、関係機関や生徒との信頼を反故にした。
(5) 中学生が成人のような感覚で振る舞うことは、背伸びしたい年頃ということもあって、これ自体は何ら法に触れることはないところ、触法行為について、未成年者にその意思、判断及び責任を成人の場合と同等に扱うことはできないと考える。
（6）本件現場であるホテルに入室後、行為実勢の確認が何度か行われただろうと思われる双方の供述はあるが、被疑者から「中止するという選択肢」の提示が一切なかったことは、被害児童の意思を積極的に確認したものとは言い難い。
(7) 性交等は興味本位で行うものではなく、生命を尊ぶ行為であることを説明した上で、的確な判断ができる年齢までは、安易に行うものではない旨の助言や指導がなされて然るべきところ、被疑者は、興味を煽り、自己の欲望を満足させるため、被害児童を誘導したというべきである。
(8) 大人の行動に興味を向けさせ、実行しやすい状況を提供することは、正にそそのかしであって、本件は、被疑者の目論みどおりに進んだ計画的なものであったといえる。
(9) 被疑者の行為は、被害児童からの信頼を利用して、未知な性行為について好奇心と興味をそそらせ性行為を実行することを提案し、本件被害児童を大人として扱うことで対等な関係だと位置付けて行われたものである。
以上のことを総合考察すると、当検察審査会としては、被疑者が被害児童の未熟さに乗じ、淫行を拒否することに困難な状況を作出したといえると判断するため、中学生の判断能力とその責任を成人の場含と同様視された不起訴処分には、到底納得できない。
なお、仮に児童福祉法違反を問うことに法律上の問題があったとしても、大阪府青少年健全育成条例には、被疑者は被害児童を欺き又は困惑させて淫行させたという点で、 明らかに違反しているものと考える
追記2019/03/05
前記のとおり、改めて不起訴になりました。
児童淫行罪の「立場利用」とか「影響関係」の証拠が取れないからだと思います。
https://mainichi.jp/articles/20190304/k00/00m/040/259000c
わいせつ「起訴相当」議決の男性、改めて不起訴 大阪
毎日新聞2019年3月4日 23時49分(最終更新 3月5日 09時47分)
中学生にわいせつ行為をしたとして児童福祉法違反容疑で送検され、不起訴処分になっていた元教育実習生の男性について、大阪地検は4日、改めて不起訴処分にした。大阪第2検察審査会が昨年8月に「起訴相当」と議決し、再捜査していた。
地検は処分の理由を明らかにしていない。男性は実習先の中学校の生徒にわいせつ行為をしたとして昨年1月に大阪府警に逮捕され、同3月に不起訴になっていた。【高嶋将之】
