児童ポルノ製造罪の媒体は、3号物件として没収される
間違えている判決がよくあるので
こういうとこもチェックしています。
控訴理由～没収について
1審判決は、刑法19条1項1号物件（組成物件）として、「 ＨＤＤ、マイクロSDカード１枚」を没収した。第19条（没収）
次に掲げる物は、没収することができる。
一 犯罪行為を組成した物
二 犯罪行為の用に供し、又は供しようとした物
三 犯罪行為によって生じ、若しくはこれによって得た物又は犯罪行為の報酬として得た物
四 前号に掲げる物の対価として得た物
2 没収は、犯人以外の者に属しない物に限り、これをすることができる。ただし、犯人以外の者に属する物であっても、犯罪の後にその者が情を知って取得したものであるときは、これを没収することができる。しかし、児童ポルノを記録した媒体は「犯罪行為によって生じた物（19条1項3号）であるから、1号で没収を認めた原判決には、法令違反がある。
さらには、判例にも違反する。最高裁判所の判例がない場合に、大審院若しくは上告裁判所たる高等裁判所の判例又はこの法律施行後の控訴裁判所たる高等裁判所の判例と相反する判断をしたことに他ならないから原判決は破棄を免れない（405条3号（1）文献
本件のHDDは、児童ポルノ製造罪という犯罪行為により存在するに至ったものであるから、同項３号で没収すべきである。
条解刑法（2）判例
３号説が主流である。①東京高裁H23.10.18
原判決は法令適用の項において ３項製造罪によって生じたsdカード２枚を没収する際の根拠条文として刑法１９条１項１号 ２項本文を摘示しているところ このような場合には１９条１項３号 ２項本文を適用すべきである
２刑 小西部長
・・・
②東京高裁H23.11.30
原判決は犯罪組成物としてsd２ マイクロsdの没収しているが、本件各カードは児童ポルノの製造という本件各犯行によって初めて作られたものであるから 犯罪行為により生じたものとして １９条１項３号 ２項本文を適用して没収すべきであり 原判決の没収の法令適用には誤りがある
９部 小倉部長
・・・
③仙台高裁秋田支部H27.6.30*1
第1 法令適用の誤りの主張（控訴理由第1）について
論旨は，要するに，本件3項製造罪に係る外付けハードディスク（秋田地方検察庁本荘支部平成27年領第2号符号4。以下「本件ハードディスク」という。）は，本件3項製造罪の犯罪行為により生じた物（産出物件）であるから，刑法19条1項3号2項本文を適用して没収するべきであるのに，これを本件3項製造罪の犯罪行為を組成した物（組成物件）として同条1項1号，2項本文を適用して没収した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
そこで検討すると，弁護人指摘のとおり，記録によれば，本件ハードディスクは，原判示第1のとおり，本件3項製造罪の犯罪行為の不可欠な要素をなす物ではなく，その犯罪行為によって作り出された物と認められるから，刑法19条1項3号にいう「犯罪行為により生じた物」に当たるというべきである。したがって，これを本件3項製造罪の「犯罪行為を組成した物」として，同条1項1号，2項本文を適用して没収した原判決には法令適用の誤りがある。
追記2021/02/07
1号説の高裁判例も結構あるようだ。
児童福祉法違反，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
札幌高等裁判所
平成１９年３月８日刑事部判決
しかし，本件各ビデオカセットに本件児童ポルノ製造罪に係るもの以外の画像が含まれていたとしても，本件児童ポルノ製造罪に係る画像も含まれており，両者が物理的に一体となっている以上，それらはそれぞれ本件児童ポルノ製造行為の犯罪組成物件（刑法１９条１項１号）であり，かつ，被告人以外の者に属しない（同法２項）のであるから，いずれも刑法１９条の任意的没収の対象となることは明らかである。また，没収は刑罰の一つであり，その対象物は被告人以外の者に属しないことが要件とされているから，憲法２１条，２９条に違反するとの所論は採用できない。論旨は理由がない。
強制わいせつ，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
広島高等裁判所
平成２２年１月２６日第１部判決
よって，刑訴法３９７条２項により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により更に判決することとし，原判決が認定した罪となるべき事実に原判決挙示の法条（併合罪の処理を含む。）を適用し，その刑期の範囲内で，上記の諸事情を考慮し，被告人を懲役２年６月に処することとし，刑法２１条を適用し，原審における未決勾留日数中２０日をその刑に算入し，同法２５条１項を適用し，この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予し，同法１９条１項１号，２項本文を適用し，主文掲記のハードディスク１台を没収することとし，主文のとおり判決する。
平成２２年１月２９日
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
名古屋高等裁判所
平成２３年５月１１日刑事第１部判決
（法令の適用）
判示の各事実について，原判決と同一の法令（併合罪の処理まで）を適用し，その処断刑期の範囲内で被告人を懲役１年６月に処し，情状により刑法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予し，津地方検察庁四日市支部で保管中のＭｉｎｉＤＶ１本及びマイクロＳＤカード１枚は，判示第２の犯罪行為を組成した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれらを没収し，原審における訴訟費用は，刑訴法１８１条１項本文によりこれを被告人に負担させることとする。
