児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

強制わいせつ罪について「わいせつ」=わいせつとは、いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう。(最判昭26・5・10刑集5-6-1026)なんて解説する弁護士。

 そもそも最判s26は猥褻文書販売被告事件の判例であって、強制わいせつ罪のものではありません。
 強制わいせつ罪の成立に性的意図がいらないので(最判H29.11.29)、「いたずらに性欲を興奮または刺激させ」が要件になっているので、最判H29で否定されています。最判H29の弁護人からは「性欲要件を外すのであれば、わいせつ行為を再定義しなければならない」と言われたのに最高裁は沈黙しました。
 馬渡判事に言わせれば、「いわゆる規範的構成要件である「わいせつな行為」該当性を安定的に解釈していくためには,これをどのように定義づけるかよりも,どのような判断要素をどのような判断基準で考慮していくべきなのかという判断方法こそが重要であると考えられる」ということで、わいせつな行為は定義しないのが正解だそうです。
 ということで、裁判例で、わいせつとされているのがわいせつなんだそうです。

最判H29.11.29
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=87256
http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/256/087256_hanrei.pdf
刑法(平成29年法律第72号による改正前のもの)176条にいう「わいせつな行為」に当たるか否かの判断を行うための個別具体的な事情の一つとして,行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合はあり得るが,行為者の性的意図は強制わいせつ罪の成立要件ではない

ジュリスト1517 
最高裁大法廷 時の判例
刑事
強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否
最高裁平成29年ll月29日大法廷判決
平成28年(あ)第1731号,児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反,強制わいせつ,犯罪による収益の移転防止に関する法律違反被告事件/裁判所Web(刑集71巻9号登載予定)/第1審・神戸地判平成28年3月18日/第2審・大阪高平成28年10月27日
最高裁判所調査官 馬渡香津子
2定義
(1)判例,学説の状況
強制わいせつ罪にいう「わいせつな行為」の定義を明らかにした最高裁判例はない。
他方,「わいせつ」という用語は,刑法174条(公然わいせつ),175条(わいせつ物頒布罪等)にも使用されており,最一小判昭和26.5.10刑集5巻6号1026頁は,刑法175条所定のわいせつ文書に該当するかという点に関し,「徒に性慾を興奮又は刺激せしめ且つ普通人の正常な性的差恥心を害し善良な性的道義観念に反するものと認められる」との理由でわいせつ文書該当性を認めているところ(最大判昭和32.3・13刑集ll巻3号997頁〔チャタレー事件〕も,同条の解釈を示すに際して,その定義を採用している),名古屋高金沢支判昭和36.5.2下刑集3巻5=6号399頁が,強制わいせつ罪の「わいせつ」についても,これらの判例と同内容を判示したことから,多くの学説において,これが刑法176条のわいせつの定義を示したものとして引用されるようになった(大塚ほか編・前掲67頁等)。
これに対し,学説の中には,刑法174条,175条にいう「わい 最高裁大法廷時の判例せつ」と刑法176条の「わいせつ」とでは,保護法益を異にする以上,同一に解すべきではないとして,別の定義を試みているものも多くある(例えば,「姦淫以外の性的な行為」平野龍一.刑法概説〔第4版)180頁,「性的な意味を有する行為,すなわち,本人の性的差恥心の対象となるような行為」山口厚・刑法各論〔第2版]106頁,「被害者の性的自由を侵害するに足りる行為」高橋則夫・刑法各論〔第2版〕124頁,「性的性質を有する一定の重大な侵襲」佐藤・前掲62頁等)。

(2)検討
そもそも,「わいせつな行為」という言葉は,一般常識的な言葉として通用していて,一般的な社会通念に照らせば,ある程度のイメージを具体的に持てる言葉といえる。
そして,「わいせつな行為」を過不足なく別の言葉でわかりやすく表現することには困難を伴うだけでなく,別の言葉で定義づけた場合に,かえって誤解を生じさせるなどして解釈上の混乱を招きかねないおそれもある。
また,「わいせつな行為」を定義したからといって,それによって,「わいせつな行為」に該当するか否かを直ちに判断できるものでもなく,結局,個々の事例の積み重ねを通じて判断されていくべき事柄といえ,これまでも実務上,多くの事例判断が積み重ねられ,それらの集積から,ある程度の外延がうかがわれるところでもある(具体的事例については,大塚ほか編・前掲67頁以下等参照)。
そうであるとすると,いわゆる規範的構成要件である「わいせつな行為」該当性を安定的に解釈していくためには,これをどのように定義づけるかよりも,どのような判断要素をどのような判断基準で考慮していくべきなのかという判断方法こそが重要であると考えられる。
本判決が,「わいせつな行為」の定義そのものには言及していないのは,このようなことが考えられたためと思われる。
もっとも,本判決は,その判示内容からすれば,上記名古屋高金沢支判の示した定義を採用していないし,原判決の示す「性的自由を侵害する行為」という定義も採用していないことは明らかと思われる(なお,実務上,「わいせつな行為」該当性を判断する具体的場面においては,従来の判例.裁判例で示されてきた事例判断の積み重ねを踏まえて,「わいせつな行為」の外延をさぐりつつ判断していかなければならないこと自体は,本判決も当然の前提としているものと思われる)。
3.「わいせつな行為」の判断方法
(1)性的な意味の有無
強制わいせつ罪が性的自由ないし性的自己決定権を中核とする性にかかわる個人的法益に対する罪であることに照らせば,「わいせつな行為」であるかどうかを判断するための核心部分は,当該行為に性的な意味があるか否かであると考えられる。
ところが,どのような行為に性的な意味があるといえるのかについて考えてみると,性交類似行為等のように,その行為の外形自体から直ちに性的意味があることが明らかな行為(以下,便宜上「第1類型」という)がある一方,幼児の裸の写真を撮影する行為(家族が記念撮影の一環として行っている場合もあれば,家族が児童ポルノを製造している場合もある)やキスする行為(欧米風の挨拶の場合もあれば,性的意味のある場合もある)のように,その行為の外形自体だけでは,性的意味があるかどうかを直ちに判断できない行為(以下,便宜上「第Ⅱ類型」という)とが考えられる。
そして,第Ⅱ類型の行為については,その行為が行われた際の具体的状況等(例えば,③行為者と被害者の関係性,⑥行為者及び被害者の各属性等,@行為に及ぶ経緯,周囲の状況等)をも考慮した上で,その行為に性的意味があるか否かを判断せざるを得ない。
本判決が,「刑法176条にいうわいせつな行為と評価されるべき行為の中には,強姦罪に連なる行為のように,行為そのものが持つ性的性質が明確で,当該行為が行われた際の具体的状況等如何にかかわらず当然に性的な意味があると認められるため,直ちにわいせつな行為と評価できる行為がある一方,行為そのものが持つ性的性質が不明確で,当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮に入れなければ当該行為に性的な意味があるかどうかが評価し難いような行為もある」と判示しているのは,上記のようなことを明らかにしたものと思われる。