児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

真夏に窓を開けて裸で熟睡している者を高性能の望遠レンズを用いてこっそり撮影する行為=Bb (性的意図があるので強制わいせつ罪成立),~高橋則夫「強制わいせつ罪における性的意図」論究ジュリスト 第25号

真夏に窓を開けて裸で熟睡している者を高性能の望遠レンズを用いてこっそり撮影する行為=Bb (性的意図があるので強制わいせつ罪成立),~高橋則夫「強制わいせつ罪における性的意図」論究ジュリスト 第25号
 これは窃視罪
 実務感覚としては、目前で撮影する場合のみわいせつ行為にしてますよね。ひそかに児童ポルノ製造罪なんかもそれ前提にした罪で。最近はメールで送らせるのもわいせつ行為だけど。

高橋則夫「強制わいせつ罪における性的意図」論究ジュリスト 第25号
Ⅶ、具体的事案へのあてはめ
それでは最後に,試みとして、本判決の考え方をいくつかの事業にあてはめることにしたい。
前述した, 3段階構造(A・B・C), すなわち,
A=行為に性的性質があるか否か
→B=行為に性的意味があるか否か(a=性的性質が明確な場合→性的な意味あり, b=性的性質が不明確な場合→具体的状況等を巻慮して判断〔性的意図も一つの判断資料〕)
→C=行為に可罰的違法性があるか否か,
という判断構造を具体的争案にあてはめるとどうなるであろうか。
もっとも, 当該行為が行われた際の具体的状況の中で性的意図は一判断要素となり. また. Cの可罰的違法性判断も行われることから.性的意図のみで決定されるわけではないが,一つの指針として検討することにしたい。
①復譽いじめなどの目的の場合において。
(イ)裸にして写真を撮る=Ba (成立),
(ロ)裸にして性器をもてあそぶ=Ba (成立).
(ハ)性器切断のためズボンを脱がせる=Ba (成立)or Bb (性的意図がないので不成立)。
②特殊性癖の場合において,
(イ)幼児とお風呂に入る=Bb (性的意図があるので成立) ,
(ロ)幼児を抱き上げ, スカートの中をのぞく=Bb (性的意図があるので成立)、
(ハ)女性が嘔吐する姿に性的興奮を覚える者が.女性の口に指を入れて嘔吐させる行為(青森地判平成18・3・16裁判所Web [平成17年(わ)第314号] =暴行罪) =Aがない(不成立) ※20) or Bb (性的意図があるので成立)。
③治療行為等の場合において,
(イ) 医師(介護士)が患者(要介護者) を裸にする(患者が暴れるので患者を無理矢理裸にする) =Aがない(不成立)21) orBb (性的意図がないので不成立).
(ロ)医師による診察中の盗撮行為(広島高判平成23・5・26LEX/DB2547144322)=強制わいせつ罪) =Ba (成立)。
④暴行・脅迫時の段階の場合には, 未遂段階での性的性質が問題となるが. 第2行為の性的性質によって決定される23)。
たとえば.客体の性器をもてあそぶため暴行した段階=Ba(成立)。
⑤準強制わいせつの場合において,
(イ)介護のため.寝ている者の服を脱がす=Aがない(不成立) or Bb(性的意図がないので不成立)
(ロ)真夏に窓を開けて裸で熟睡している者を高性能の望遠レンズを用いてこっそり撮影する行為=Bb (性的意図があるので成立),
(ハ)臨床検査技師が女性患者に対して検査名目で肛門部などに検査器具を押し当てる行為(京都地判平成18・12. 18裁判所Web[平成18年(わ)第201号〕=無罪) =Aがない(不成立) or Bb (性的意図がないので不成立)。
⑥本件については, Baであり,成立 ※24)
 これに対して,性的意図不要説(第1審・第2審)によれば,
①はすべて成立.
②はすべて不成立,
③の(イ)は不成立、(ロ)は成立,
④は成立、
⑤の(イ)と(ハ)は不成立、(ロ)は成立となり,
⑥本件については,成立となろう。
 性的意図必要説(最高裁昭和45年判決)によれば, 
①はすべて不成立,
②はすべて成立。
③の(イ)は不成立。(ロ)は成立。
④は不成立、
⑤の(イ)と(ハ)は不成立, (ロ)は成立となり,
⑥本件については,不成立となろう。