「強制わいせつ罪の保護法益は一元的なものではなく、一方で、性行為や性的刺激の意味が理解できる被害者にとっては、「いつ、どこで、誰と、どのように性行為をしたり性欲を刺激したりされたりするか、あるいはそれを拒否するのか」についての性的自己決定権であり、他方で、それらの意味がまだ理解できない幼児等にとっては、国家による保護を必要とする児童の権利の一環である性的に健全に成長・ 発達する権利だと解するべき」松宮孝明「平成29年11月29日大法廷判決の意味するもの」季刊刑事弁護No.94
「本件の弁護人が主張するように、性的行為ないし「わいせつ行為」の意味を解せず、「性欲」自体をまだ持っていない幼児については、性行為等をする／しないことに関する自己決定権という意味での「性的自由」の侵害は観念し難い。」と主張したんですけど、保護法益からして流動的。
松宮孝明「平成29年11月29日大法廷判決の意味するもの」季刊刑事弁護No.94
5 本罪の保護法益
以上の検討から示唆されるように、本罪の保護法益を「被害者の性的自由」と考えたとしても、それを「性的しゅう恥心ないし性的清浄性」が害されないことと同視することはできない16。
他方、本件の弁護人が主張するように、性的行為ないし「わいせつ行為」の意味を解せず、「性欲」自体をまだ持っていない幼児については、性行為等をする／しないことに関する自己決定権という意味での「性的自由」の侵害は観念し難い。
ゆえに、本罪の保護法益は一元的なものではなく、一方で、性行為や性的刺激の意味が理解できる被害者にとっては、「いつ、どこで、誰と、どのように性行為をしたり性欲を刺激したりされたりするか、あるいはそれを拒否するのか」についての性的自己決定権17であり、他方で、それらの意味がまだ理解できない幼児等にとっては、国家による保護を必要とする児童の権利の一環である性的に健全に成長・ 発達する権利18だと解するべきであろう19。これらは、一般的な人格権の一部と解される。「性的自由」という法益は、実はこのような複合的なものだったといってもよい。
このように考えると、「わいせつ行為」を行為者の性的衝動や性行為をしたいという動機に基づく行為に限るのは狭すぎるといわなければならない。しかし、被害者が行為者や第三者の性的衝動・性的欲求の対象として扱われていない場合には、たとえ被害者自身は性的羞恥心を著しく害されたとしても、それは「わいせつ行為」によるものではない20。ゆえに、「（誰かの性的衝動・性的欲求の対象として扱うという）犯人の性的意図の有無によって、被害者の性的自由が侵害されたか否かが左右されるとは考えられない」という命題自体が、すでに疑われるべきである。16 にもかかわらず、昭和45年判例の入江裁判官反対意見は、そのように解していた。
17 Vgl., T. Fischer, StGB, 64. Aufl. 2017, Vor§l74, Rn. 5.
18 Vgl., Schonke /Schroder/ Eisele, StGB, 29. Aufl. 2014,§174, Rn.
19 この点で、成瀬幸典「本件l審判決判批」法学教室432号(2016年） 166頁が、「意思に反して、他者の性的衝動・性的欲求の対象として扱われないこと」を本罪の保護法益と解するのは、性的行為に関する意思能力のある被害者に限れば、妥当である。
20 ゆえに、昭和45年判例の結論は正当である。もちろん、場合によって、強要罪とは別に、侮辱罪（刑法231条）が成立することはあろう。
