「対償供与約束」に承諾能力は要しないということは、外形的判断であって、約束後知情の場合は「約束」があったとは言えないのではないか
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
名古屋高等裁判所平成２３年５月１１日刑事第１部判決
上記の者に対する児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件について，平成２３年１月７日津地方裁判所四日市支部が言い渡した判決に対し，被告人から控訴の申立てがあったので，当裁判所は，検察官工藤恭裕出席の上審理して，次のとおり判決する。
（弁護人の主張に対する判断）
次に，所論は，判示第１の事実に関し，１３歳未満の者には性交等を有効に承諾する能力がなく，対償供与の約束は成立し得ないから，本件においても，当時１２歳の被害児童との間に対償供与の約束は成立しておらず，したがって児童買春罪は成立しない，という。しかし，法が児童の承諾のあった性交等を処罰することとしているのは，児童が心身ともに未熟であることから，その承諾そのものを問題視して児童に対する性的搾取及び性的虐待から児童の権利を擁護するためであり，法は性交等の承諾を与える児童の能力が完全でないことを当然の前提としているのである。また，刑法１７６条後段及び１７７条後段は，性的知識に乏しい年少者を特に保護する趣旨で，１３歳未満の者に対しては，同意の有無を問わず，かつ，暴行脅迫を用いないでも強制わいせつ罪，強姦罪が成立することとしているのであり，児童買春罪の成立を認めるに当たって，これらの規定が１３歳未満の者について対償供与の約束が成立したとの事実を認める妨げとなるものではない。所論は失当である。
