従前、著しくしゅう恥させる行為というのは強制わいせつ罪の守備範囲外ということで、条例で補ってきたわけですが、わいせつ行為に「被害者の性的羞恥心」を取り込むと、著しくしゅう恥させる行為は、だいたい、強制わいせつ罪ということになりますよね。撮影行為に暴行脅迫が伴うことはないとしても13歳未満のスカート内撮影とか臀部の撮影とか。。
条例で法律を解釈するというのは間違っているのですが、強制わいせつ罪の解釈変更の影響として指摘しておきます。
山口厚刑法各論 第2版H28
p106
わいせつな行為
「わいせつな行為」とは，性的な意味を有する行為，すなわち，本人の性的差恥心の対象となるような行為をいう（23）。これが， 13歳以上の男女に対しては，暴行・脅迫によって強要される場合に，その者の性的な自由が害されるのである(「わいせつな行為」それ自体に，概念内在的に，法益侵害性が備わっているわけではない)
本罪の「わいせつな行為」と公然わいせつ罪(刑174条)における「わいせつな行為」とは，保護法益が異なっており，その内容は異なる。前者は，本人の(自ら行うか否かについての)性的な自由の対象となる行為であるのに対して，後者は，他人の(他人が行うことを見るか否かについての)性的な自由の対象となる行為だからである。したがって，無理やりキスをすることは，現在のわが国においては，強制わいせつ罪の成立をなお肯定しうるであろうが(東京高判昭和32・1・22高刑集10巻l号10頁参照)，公然わいせつ罪の成立を肯定することはできないと解されることになる。具体的には，乳房や陰部などに触れる行為，裸にして写真撮影する行為，男性に性交を行わせる行為24)などがそれにあたる。
23) 被害者が，実際には.怒りを感じたもののまま羞恥心を感じなくとも，強制わいせつ罪は成立する。「わいせつな行為」にあたるか否かは，被害者の具体的な感受性を基準としてではなく一般的基準によって判断される。なお.7歳の女児に対する強制わいせつ罪を肯定したものとして，新潟地判昭和63'8'26判時1299号152頁参照。
・・・
主観的要件〉
判例においては，強制わいせつ罪の成立を肯定するためには， I犯人の性欲を刺激興奮させまたは満足させるという性的意図」が必要であるとする考え方を採るものが存在する (最判昭和 45・1.2 9刑集 24巻 l号 l頁)。 そこから， もっぱら被害者の女性に報復し，又はこれを侮辱し虐待する目的で，同女を襟にして写真撮影しでも，強制わいせつ罪は成立しないとされている。
しかしながら，学説においては， このような「性的意図」は，保護法益である性的自由の侵害の有無とは無関係であるとして，このような要件は不要と解すべきであるとされており(団藤491頁平野180頁大谷III頁，中森64頁.西田87頁，前田121頁林90頁など多数。これと実際上同趣旨の判決として，東京地判昭和 62.9 . 1 6判時 1294号 143頁)，正当である。
山口厚 基本判例に学ぶ刑法各論2011
p18
2問題は，強制わいせつ罪が成立するためには，性的自由という法益の侵害があるだけでは足りず，本判決のいうように，「性的意図」がある場合に限られるのかということである。犯人の意図がいかなるものであれ，脅迫により裸にされて撮影されたAの性的自由が侵害されたことには変わりがない。「性的意図」といった法益侵害とは関係しない， しかも明文にない要件を要求する根拠があるかが問われることになろう。本判決に付された反対意見は，そうした処罰の限定に根拠がないとしているのである。これに対し，本判決は「性的意図」が要求される根拠について何も語るところがない
学説では，本判決と同様に，強制わいせつ罪について「性的意図」を成立要件として要求する見解は少数であり，多数の見解は，「性的意図」といった，被害者の性的自由という法益の侵害と関係のない要件を要求する理由はないと解している
本判決の後，女性を従業員として働かせる目的で同女を全裸にして写真撮影をしたという事案について，「強制わいせつの意図」があったとして強制わいせつ致傷罪(181条1項）の成立を認めた下級審裁判例があるが、そこでは．そのような意図はわいせつ行為の認識から肯定されている。これは，実質的には本判決の立場を否定したものであるといえよう。こうした裁判例や学説の動向を考えると，本判決に現在どの程度の先例的価値があるか疑問があるように思われる。
山口厚 刑法
p54
傾向犯
行為者の内心の意図ないし傾向を構成要件要素とする犯罪を傾向犯という。問題は，このような内心の意図が当該犯罪において構成要件要素とされているかにある。われているのが，強制わいせつ罪(刑176条)であり，同罪において行為者における「性的意図」が構成要件要素であるかが問題とされているo 判例は，かつてこれを肯定し強制わいせつ罪が成立するためには，わいせ・つ行為が「犯人の性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという性的意図」の下に行われることが必要であるとした(報復、侮辱、虐待の目的の場合には，強制わいせつ罪は成立しない。（最判昭和45.1.29)。
しかし，客観的にみてわいせつ行為であれば.「性的意図」の有無に関係なく，保護法益である被害者の性的自由は侵害されるのであるから， 「性的意図」を要件とする上記判例には疑問があり，その後の下級審もこの判例に従った判断を行っているわけではない(東京地判昭和62・9・16判時1294号113頁)。
26) 後述するように(139頁以下).未遂犯の戒立要件は，既遂構成要件が充足される具体的危険であり.構成要件的結果惹起の具体的危険である。
p243
(2) 構成要件
(i) わいせつな行為
わいせつな行為とは，性的な意味を有し，本人の性的羞恥心の対象となるような行為をいう。
p244
(3) 主観的要件
なお，判例は，かつて，強制わいせつ罪の成立を肯定するためには. 犯人の性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという性的意図」が必要で. もっぱら被害者の女性に報復し又はこれを侮辱し虐待する目的で同女を楳にして写真撮影しても，同罪は成立しないと解していた(最判昭和45.1.29刑集24巻l号l頁)。しかし学説においては，このような「性的意図」は性的自由の侵害とは無関係であり，不要であるとする見解が多数を占めており，実務においても，上記判例が実質的に維持されているか疑問である(東京地判昭和62. 9・16判時1294号143頁)。
公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例違反被告事件
最高裁判所第３小法廷決定／平成１９年（あ）第１９６１号
平成２０年１１月１０日
【掲載誌】 最高裁判所刑事判例集６２巻１０号２８５３頁
裁判所時報１４７１号３７２頁
判例タイムズ１３０２号１１０頁
判例時報２０５０号１５８頁
ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
【評釈論文】 ジュリスト１４３３号１１４頁
法曹時報６３巻１０号２５４５頁
弁護人古田渉の上告趣意のうち，憲法３１条，３９条違反をいう点については，公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例（昭和４０年北海道条例第３４号）２条の２第１項４号の「卑わいな言動」とは，社会通念上，性的道義観念に反する下品でみだらな言語又は動作をいうと解され，同条１項柱書きの「公共の場所又は公共の乗物にいる者に対し，正当な理由がないのに，著しくしゅう恥させ，又は不安を覚えさせるような」と相まって，日常用語としてこれを合理的に解釈することが可能であり，所論のように不明確であるということはできないから，前提を欠き，その余は，単なる法令違反，事実誤認の主張であり，被告人本人の上告趣意は，単なる法令違反，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論にかんがみ，職権で検討するに，原判決の認定及び記録によれば，本件の事実関係は，次のとおりである。
すなわち，被告人は，正当な理由がないのに，平成１８年７月２１日午後７時ころ，旭川市内のショッピングセンター１階の出入口付近から女性靴売場にかけて，女性客（当時２７歳）に対し，その後を少なくとも約５分間，４０ｍ余りにわたって付けねらい，背後の約１ないし３ｍの距離から，右手に所持したデジタルカメラ機能付きの携帯電話を自己の腰部付近まで下げて，細身のズボンを着用した同女の臀部を同カメラでねらい，約１１回これを撮影した。
以上のような事実関係によれば，被告人の本件撮影行為は，被害者がこれに気付いておらず，また，被害者の着用したズボンの上からされたものであったとしても，社会通念上，性的道義観念に反する下品でみだらな動作であることは明らかであり，これを知ったときに被害者を著しくしゅう恥させ，被害者に不安を覚えさせるものといえるから，上記条例１０条１項，２条の２第１項４号に当たるというべきである。これと同旨の原判断は相当である。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官田原睦夫の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
裁判官田原睦夫の反対意見は，次のとおりである。
