児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

着エロの製造被疑者による「児童ポルノに当たると思わなかった」という弁解

 認識の部分は慎重に対応すべきで、取調技術で自白させられがちなので、黙秘させるなどして弁護人がガードしてやらないと。
 自白したら罰金にしてやるとか言われても、通常、主犯格は公判請求されます。

 なお、「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位(性器等若しくはその周辺部、臀部又は胸部をいう。)が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの」である児童ポルノだという認識はないにしても、判例の事例でいえば「被害児童が乳首や陰部がかろうじて隠れる程度の極めて小さい水着,ひも状のパンツあるいは半透明のレオタードを着用している様子が描写されていることが認められる。」という程度の認識があれば、故意は認められると思います。
 

http://d.hatena.ne.jp/okumuraosaka/20160929#1475070735
東京地裁
被害児童が乳首や陰部がかろうじて隠れる程度の極めて小さい水着,ひも状のパンツあるいは半透明のレオタードを着用している様子が描写されていることが認められる。したがって,本件DVDの本編部分は,衣類の一部を着けない児童の姿態を描写したものと認められる。
そして,本件DVDの本編部分の大部分は,水着等の性器に当たる部分を引っ張って性器に食い込ませている場面,水着等の上から性器に指やハンドバイブを当てるなどしている場面,発泡スチロール製の人の頭の模型の口部分に性器を押しつけて腰を前後させている場面,ガラス瓶やバナナを舌でなめたり,口に出し入れした上,唾や練乳を口から垂らすなどしている場面等,性器の部分を殊更強調したり,性的行為を暗示したりする場面で占められている
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横浜地裁
極小の水着等を着用させてはいるものの,その一部を陰部に食い込ませるなどして性器の周辺を露わにさせ,あるいは,臀部を露わにするようにずり下げるなど,社会通念上衣服の一部を着用していない状態で,殊更に性器や臀部等を強調した姿態
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東京地裁H21.10.14
被告人が派遣するモデルを撮影対象として制作され販売されたDVDには,乳首,陰部が隠れる程度の露出度の極めて高い水着などを着けた上で,性器の周辺を殊更強調したり,性行為を暗示したりする本件DVDに描写された姿態と同工異曲の姿態を描写した

第三八条(故意)
1 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。
2重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。
3法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。

条解刑法
1) 法律の錯誤(違法性の錯誤)
意義
法律の錯誤とは,行為者が錯誤によって違法性の意識を欠いた場合をいう。客観的にみれば当該行為は違法であるのに,行為者が錯誤によって自己が悪いことをしているとは思わなかった場合である。後記「あてはめの錯誤」との混同を避けるため,違法性の錯誤又は禁止の錯誤と呼ぶこともある。
法律の錯誤は, 2種類の原因のいずれかにより生じる。
?法律の不知(法の不知)とは,刑罰法規が当該行為を禁止していること自体を知らないため,その行為が許きれないものとは恩わなかった場合である。例えば,変死者密葬罪(192)の存在を知らずに検視を経ないで変死者を埋葬した場合である。
?あてはめの錯誤(包摂の錯誤)は,刑罰法規の解釈を誤って当該行為が許されていると誤信した場合である。例えば,非常勤の公務員に対しては贈賄罪(198)が成立しないと誤信してこれに賄賂を供与した場合である。いずれの場合も,具体的な刑罰法規の存在を知らなくても,悪いことをしているという認識を有している場合(例えば,最判昭32・10・18集11-10-2663)には,法律の錯誤とならず上記のいずれかの原因により違法性の意識を欠いた場合のみが法律の錯誤の問題である。

模範六法
チャタレー事件 わいせつ文書販売罪において、当該文書が「わいせつな文書」に該当しないと誤信することは、法律の錯誤に過ぎず、故意を阻却しない。(最大判昭32・3・13刑集一一━三━九九七)

http://www.sankei.com/affairs/news/160928/afr1609280021-n1.html
露出の多い服を着せて撮影する「着エロ」と呼ばれる動画に、小学6年の少女を出演させ販売目的でDVDを製造したとして、神奈川県警は28日、児童買春・ポルノ禁止法違反(提供目的製造)容疑で、DVDメーカー役員、ら4人を逮捕した。
 他に逮捕されたのは、少女が所属するプロダクション会社の社長、ら。4人は「児童ポルノに当たると思わなかった」と容疑を否認している。
 逮捕容疑は共謀して昨年7月25〜27日、沖縄県内で、当時12歳の少女に布地の小さい水着などを着せて動画を撮り、DVDを製造した疑い。