刑法典が予定しているわけなんかないのですが、インターネットのわいせつ画像が「わいせつ物か」という議論と同じように、裁判所が無理矢理有罪にしそうです。
固定電話について肯定する判例があって、
メールについて否定する地裁の裁判例がある。
賭博場開帳図利幇助、賭博場開帳図利被告事件
最高裁判所第２小法廷決定昭和４８年２月２８日
被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃの弁護人大池龍夫、同大池崇彦連名の上告趣意は、単なる法令違反、量刑不当の主張であり、被告人Ｄの弁護人来間隆平の上告趣意は、単なる法令違反の主張であつて、いずれも刑訴法四〇五条の上告理由にあたらない。
なお、各上告趣意の所論にかんがみ、職権により調査するに、各原判決の判示する事実関係は同一であるが、これによれば、被告人Ｄは、一般多数人をしてプロ野球の勝敗に関する賭銭博奕（いわゆる「野球賭博」）を行なわせて利を図るため、名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地所在のＥ組名古屋支部事務所に、電話、事務机、特製の売上台帳、メモ類、スポーツ新聞、プロ野球日程表等を備えつけ、その配下の被告人Ａ、同Ｂ、同ＣおよびＦをして、同事務所において、電話により賭客の申込みを受けさせ、あるいは同事務所外で受けた賭客の申込みを集計して、これを整理し、さらには当該プロ野球試合の勝敗に基づいて、勝者に支払うべき賭金（勝金）および徴収すべき寺銭の集計などを行なわせ、さらに、被告人Ｄは、当該勝敗が決定した都度、勝者に支払うべき金額の一割を寺銭として徴収し、また、双方チームに対する賭金が同額にならない場合をできるだけ少なくするために、いわゆるハンデイを調整して賭客を誘引し、それでも双方チームに対する賭金が同額にならない場合には、被告人Ｄが不足分を補填していわゆる「けつ」をとり、不足金額につき危険を負担することにし、かかる方法により、被告人Ｄは、昭和四五年六月二一日、二三日、二四日、二六日の四日にわたり、それぞれ数名ないし十数名の賭客をして、毎夜行なわれたプロ野球試合の勝敗に関し、一試合当り一口千円の割合で一口以上の金員を賭けさせ、俗に「野球賭博」と称する賭銭博奕をさせ、その勝者から寺銭名下に前記割合の金員を徴収し、その際、被告人Ａは、賭客の誘引、賭金申込みの受付け、その整理をし、同Ｂは、賭金申込みの受付け、勝者に対する賭金（勝金）の支払い等をし、同Ｃは、賭客の誘引、賭金申込みの受付け等をした（ただし、被告人Ｂは右六月二六日は加わらなかつた）というのである。
ところで、刑法一八六条二項の賭博場開張図利罪が成立するためには、必ずしも賭博者を一定の場所に集合させることを要しないものと解すべきであり、そして、各原判決の判示する右事実関係に徴すれば、被告人Ｄの前記四日にわたる「野球賭博」開催の各所為は、Ｅ組名古屋支部事務所を本拠として各賭客との間に行なわれたものというべきであるから、賭博場開張の場所を欠如するものではない（大審院大正三年（れ）第三五〇三号同四年三月一日判決・刑録二一輯一八一頁参照）。
また、各原判決が、右事実関係のもとにおいて、双方チームに対する賭金不一致の場合に被告人Ｄが当該不足分を補填し、不足金額につき危険を負担したのは、賭博を成立させ寺銭を徴収して利を図るための手段にすぎず、その主眼は、同被告人が賭博の主催者となり、賭博を成立させるにあつたものであり、右危険負担のゆえをもつて単に被告人Ｄが賭客を相手として賭博をしたにすぎないと見ることはできないとした判断は、相当と認められる。
それゆえ、各原判決がそれぞれ被告人Ｄの各所為をもつて賭博場開張図利罪を、また、同Ａ、同Ｂ、同Ｃの各所為をもつて賭博場開張図利幇助罪を構成するとした判断は、正当といわなければならない。
よつて、刑訴法四一四条、三八六条一項三号により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
昭和四八年二月二八日
最高裁判所第二小法廷
裁判長裁判官 村 上 朝 一
裁判官 岡 原 昌 男
裁判官 小 川 信 雄
賭博開張図利幇助（訴因変更後はこれに加えて常習賭博幇助）被告事件
福岡地方裁判所判決平成２７年１０月２８日
【掲載誌】 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
【罪となるべき事実】
被告人は，賭博の常習者（賭博を繰り返し行う性癖を有する者）であるが，被告人の知人で，同じく賭博の常習者であるＡが，平成２６年６月２７日午後４時２３分頃から午後４時５０分頃までの間，福岡県糟屋郡篠栗町内又はその周辺で，電子メール等を利用し，何者かとの間で，同日開催されるプロ野球公式戦の５試合について勝敗を予想し，各試合についてそれぞれ２５万円（合計１２５万円）を賭ける旨を申し込む賭博をした際，その頃，前記Ａに対し，当該賭博を主宰しあるいはその主宰者と相通じる氏名不詳者から受信した賭博の対象となる試合に係る各チームのハンディキャップ等が記載された電子メールをＡの所持する携帯電話に転送し，さらに，Ａから，それに応じて賭博を申し込む旨が記載された電子メールを受信して，それを前記氏名不詳者に転送するなどし，もって前記Ａの犯行を容易にさせてこれを幇助した。
【証拠】 ※ 〔 〕内は検察官請求の証拠番号を示す。
・被告人の公判供述
・携帯電話機のメールデータ精査に関する報告書〔甲１〕及び携帯電話機のデータ抽出に関する報告書（抄本）〔甲３〕
・Ａの平成２６年７月２５日付け警察官調書〔甲２〕（不同意部分を除く。）
【争点に対する判断】
第１ 当事者の主張
１ 本件公訴事実（検察官の主張）
（１） 主位的訴因（訴因変更後のもの）
「被告人は，氏名不詳者らが，平成２６年６月２７日開催されるプロ野球公式戦の試合を利用して賭博場を開き，利益を図ろうと企て，賭客をして，１口１万円で，優勢とみられるチームには所定のハンディキャップを付した上での勝敗を予想させて，携帯電話機の電子メールにより賭金を申し込ませ，予想が的中した場合には，賭金に得点差とハンディキャップに応じて一定の割合を乗じた金額の１割を寺銭として賭客から徴収し，残額を配当金として賭客に支払い，予想が的中しなかった場合は，賭金を徴収するなどの約定の下に，俗に「野球賭博」と称する賭博場を開張して利益を図った際，同日午後４時２３分頃，福岡市東区内又はその周辺において，賭客であるＡに対し，上記ハンディキャップを携帯電話機のメールで送信し，同日午後４時４６分頃，同人から携帯電話機の電子メールで合計１２５口（賭金合計１２５万円）の申し込みを受けた上，これを前記氏名不詳者らに携帯電話機の電子メールにより送信するなどし，もって前記氏名不詳者らの犯行を容易にさせてこれを幇助したものである。」
（２） 予備的訴因
表現ぶりは異なるが【罪となるべき事実】記載の事実と同趣旨である（なお，検察官は，仮に被告人が賭博の常習者であると認定されない場合には，更に予備的に，単純賭博幇助罪の限度で被告人を訴追する趣旨である旨釈明した。）。
２ 弁護人の主張の骨子
主位的訴因については，正犯が賭博場を開張していた事実が立証されていないから，被告人に賭博場開張図利幇助罪が成立する余地はなく，予備的訴因については，被告人が賭博の常習者であることが立証されていないから，常習賭博幇助罪は成立しない（検察官が，更に予備的に単純賭博幇助についても訴追する点については，本件のようにあいまいで広汎に過ぎる訴因の設定はもはや刑事訴訟法の想定するものではない上，訴追機関の不手際により被告人は過分な応訴負担を負うことになったのであるから，羈束裁量を逸脱した違法な訴追権行使であり，公訴権の濫用にほかならず，公訴棄却又は免訴を言い渡すべきである。）。
第２ 当裁判所の判断
１ 主位的訴因について
（１） 問題の所在
被告人が賭博場開張図利幇助の罪責を負う前提として，氏名不詳者ら（正犯）において賭博場開張図利罪を犯したと認定できるかが検討されなければならない。賭博場開張図利罪は，その犯人自らが主宰者となり，その支配下に「賭博場」，すなわち賭博を行う一定の場所ないし賭博のための一定の場所的設備を提供し，その対価として寺銭等の名目の利益の取得を企図することによって成立する罪であるから，証拠によってその事実が立証されなければならない。
（２） 証拠から直接認定できる事実
本件で取り調べた証拠を検討すると，以下の事実を認定することができる。
ア 被告人は，遅くとも平成２５年頃から，「Ｂ」と称する氏名不詳者（以下「Ｂ」という。）から，プロ野球の試合が開催される日に，賭博のオッズ（劣勢と見られるチームに付されるハンディキャップ）や賭博申込みの締切時刻等が記載された電子メールを携帯電話機で受信し，それをＡの所持する携帯電話機に転送して，Ａがその賭博に参加する場合，Ａからどのチームにいくらを賭けるかを記載した電子メールを携帯電話機で受信し，それをＢに転送するという行為を繰り返し行っていた。
イ 平成２６年６月２７日午後４時２０分頃，被告人は，Ｂから「必ず確認後（中略）の消去をお願いします。セ・リーグ 横浜×広島（１．５） 阪神（タイ）×中日 パ・リーグ 日本ハム（タイ）×楽天 西武×ソフトバンク（１．５） ロッテ×オリックス（１．７）」等と記載され，更に賭博申込みの締切時刻が午後４時５０分である旨記載された電子メールを受け取り，それらの記載のうち賭博申込みの締切時刻部分を午後４時４５分までと改めた上，同日午後４時２３分頃，Ａの所持する携帯電話機に宛てその電子メールを転送した。それを受信したＡは，同日午後４時４６分頃「ソフト２５ ロッテ２５ 楽天２５ 中日２５ 横浜２５」と記載した電子メール（ソフトバンク等の５チームにそれぞれ２５万円を賭ける趣旨）を被告人に送信し，それを受信した被告人は間もなくそれをＢに転送した。
ウ 同月２８日，被告人は，Ｂから，「昨日分 ソ２５ロ２５横２５→−７５ 楽天２５→＋２２．５ 中日２５→引き分け −５２．５ −５→−５７．５」と記載された電子メール（ソフトバンク，ロッテ及び横浜ＤｅＮＡに賭けた合計７５万円は負け，楽天に賭けた２５万円は勝ちで，その１割の寺銭である２万５千円が差し引かれて２２万５０００円を賭客が得る，中日に賭けた２５万円は引き分け，その週の前日までの当該賭客の負けが５万円で，６月２７日の負けが５２万５０００円なので，集計すると５７万５０００円の負け，との趣旨）を受信し，それをＡの所持する携帯電話機に宛てて転送した。
（３） 検討
以上の事実からすると，本件については，野球賭博を企て，いわゆる胴元となって賭博を主宰する者（Ｂ又はＢ以外の第三者）が存在し，同月２７日，その者が賭博の対象となる試合や各チームのハンデ等賭博の条件を決め，それらを，自ら又は他人を介して賭客との仲介役である被告人に電子メール送信し，被告人はそれを賭客であるＡに転送したこと，Ａはそれを受け，５試合について合計１２５万円を賭ける賭博を行うことを決意し，その意向を被告人に対して電子メールで伝え，被告人はそれをＢに転送することにより胴元側に伝達したこと，それにより，Ａと何者か（他の賭客ないし胴元）との間で賭博が成立した事実が認められる。また，同月２８日の電子メールの内容から，胴元側は，Ａの賭金からいわゆる寺銭を徴収しようとしていることが認められ，賭博を主宰することによって利益を図ろうとしていたことも合理的に推認できる。そして，被告人の行為は，胴元側と賭客（Ａ）とを仲介するもので，賭客の賭博を容易にする行為であると同時に，胴元の行為を容易にするものであったと評価できる。
しかし，証拠から推認できるのは以上の限りであり，胴元が誰であるか（何人いるか）はもとより，胴元が，どこで，どのような方法で賭博に関する情報を収集・分析し，それを賭客に向けて発信し，賭客からの賭博の申込みを受け付けて集約していたかについては一切不明で，それを推認する手がかりもない。また，Ａ以外に賭客がいたのか否かは明らかでなく，被告人やＢ以外に関与する者がいたのか否かも判然とせず，それらの者らがどこにいたのか（参集したのか否か）もわからない。そして，本件では，胴元側と賭客であるＡとの間の情報伝達は専ら電子メールを利用してなされているところ，このような状況からすれば，胴元側は，携帯電話等の移動可能な情報通信機器を活用し，随時，場所を問わず（場合によっては移動しながら），賭博に関する情報の収集，発信，集約・集計等を行っていた可能性が想定できるのであり，そのような場合には，胴元側が，その支配下に「賭博場」と評価できる一定の場所ないし場所的設備を確保してそれを提供していたと評価することは困難である。
この点，検察官は，携帯電話機，電子メール等の普及により通信手段が格段に進歩している現代社会にあっては，賭客側のみならず胴元側にあっても特定の場所に集まることは必要がなく，特定の本拠がなければ賭博場の開張ができないものではないから，刑法１８６条２項の「賭博場」とは，賭博が行われるために設定される場や空間のことをいうと理解すべきであり，本件のような携帯電話機等を用いて行われる賭博については，胴元側の居所と賭客側の居所を含めた空間的な場所及びそれらが携帯電話機で結ばれた電子空間全体が「賭博場」に当たると主張するが，そのような解釈は「賭博場を開張し（た）」という刑法１８６条２項の文言から通常理解されるところと大きくかけ離れ，実質的には，胴元と賭客が存在しさえすれば直ちに賭博場開張図利罪が成立することを認めるものにほかならず，採用できない（刑法１８６条２項が古典的な賭博を念頭に置いた規定で，移動可能な電子通信機器が発達した現代の賭博の実情に適合していない面があることは確かであるが，立法を経ずに解釈によって場所的要素を伴わない賭博主宰行為に処罰を拡大することは許されない。）。
そうすると，本件においては，胴元に当たる何者かの存在は推認できるものの，その者が賭博場を開張したと認めるに足りる証拠がなく，賭博場開張図利罪（正犯）の存在が認定できないから，被告人がその幇助罪を犯したと認めることはできない。
平成２７年１０月２８日
福岡地方裁判所第３刑事部
裁判官 丸田 顕
http://digital.asahi.com/articles/ASJ5J7SY4J5JPTIL02R.html
無料通信アプリ「ＬＩＮＥ（ライン）」で賭け事を募るのは「賭博場の開帳」にあたるか――。明治時代にできた刑法の処罰対象の解釈をめぐり、検察と弁護側が対決する野球賭博事件の裁判が大阪地裁で始まる。賭博場は物理的な空間に限定されないとする検察側、電子空間は法の想定外で拡大解釈は不当とする弁護側。司法の判定はどうなる？
この事件は、大阪府藤井寺市の建設業ダルビッシュ翔被告（２７）がラインを使い、野球賭博の胴元となって昨年４〜１０月に友人ら数十人から９６９回、総額１億円余りの賭け金を集めたとして刑法の賭博開帳図利（とり）罪に問われたもの。プロ野球や米大リーグの試合結果を予想させ、１口１万円を募ったとされる。
被告は１０月末に大阪府警に逮捕され、起訴後に保釈された。取材に応じ、「幼なじみの友人との仲間内の行為。利益のためにやったわけではない」と無罪を主張。「暴力団とのつながりもない。裁判で事実を訴えたい」と話した。事件に絡み、自らが賭け客になったとする常習賭博罪は認め、集めた金の使途は公判で明らかにするという。
賭博開帳図利罪は、「賭博場を開いて利益を図った者」に３カ月から５年以下の懲役刑を科す。今年１月に始まった検察と弁護側の協議で「賭博場」の定義が争点に浮かんだ。
検察側は、賭博の参加者を固定電話で募った事件で最高裁が１９７３年、賭博場とは「必ずしも賭博者を一定の場所に集合させることを要しない」とした決定内容を重視。当事者それぞれの居場所を含む空間全体が賭博場だとし、ラインを使った今回の事件もこれにあてはまると主張する。
一方、弁護側は「賭博場は特定可能な一定の物理的空間とみるべきだ。最高裁決定も固定電話が特定の事務所にあった点を考慮している」とし、電子空間は賭博場にあたらないと反論。弁護人の下村忠利弁護士は「検察の主張は、犯罪となる行為をあらかじめ法律で明示しなければならないとする憲法３１条の罪刑法定主義に反する」と話す。初公判は６月以降になる見通しだ。
■明治制定の刑法、現実とズレも
電子空間は「賭博場」なのか。
賭博開帳を手助けしたとして幇助（ほうじょ）罪に問われた男性に対し、福岡地裁は昨年１０月、判決を言い渡した。胴元と参加者が携帯メールでやりとりした行為について「賭博場と評価できる一定の場所や設備を提供したとは言いがたい」と指摘。刑法の規定が時代に合わないとしながら、「解釈で処罰を広げることは許されない」と罪の成立を否定した。そのうえで予備的に問われた常習賭博の幇助罪のみ認めた。
一方、別の事件で大阪地裁は今年３月、携帯メールやラインで賭けさせた胴元の男性について賭博開帳図利罪の成立を認めた。自宅や近辺で集計表を作り、金銭の受け渡しもしていた点に着目し、この行動範囲を「賭博場」とみなした。
刑法は明治時代の１９０７年に制定された。園田寿（ひさし）・甲南大法科大学院教授（刑法）によると、当時は客を賭場に集めて開くサイコロ賭博（丁半賭博）などが主流。「刑法の規定は特定の物理的空間を想定していたと考えられる。賭博場の定義がテクノロジーの進歩に追いついていないのは確かだ」と言う。
これまでも技術の発展や犯罪の変化に合わせ、刑法は改正を重ねてきた。旧刑法時代の２０世紀初め、電気を盗む行為は窃盗罪にあたるかどうかが裁判で争われ、最高裁にあたる当時の大審院は有罪と判断。現行の刑法に「電気は財物とみなす」と盛り込まれた。
近年では２００１年、クレジットカードの普及に伴い、不正なカードを作ることが罪として明示された。１１年には、インターネット犯罪の増加を背景にコンピューターウイルスを作る罪が追加されている。
園田教授は「賭博場の定義を拡大解釈すると、国内法の及ばない海外にいてもネットさえ使えば処罰できることになる。法の適用の可否は道義的なよしあしとは別に考えるべきで、現実との隔たりは法改正で対応するのが筋だ」と話す。（阿部峻介）
