児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

児童ポルノ製造罪についての真剣交際の主張

 札幌高裁が「なるほど,児童との真筆な交際が社会的に相当とされる場合に,その交際をしている者が児童の承諾のもとで性交しあるいはその裸体の写真を撮影するなど,児童の承諾があり,かつ,この承諾が社会的にみて相当であると認められる場合には,違法性が阻却され,犯罪が成立しない場合もありうると解される。」というんだよ。

森山野田「よくわかり改正児童買春ポルノ法」
p190
Q42 18 歳未満の児童が、交際相手に対し、自分の裸体の写真や、その交際相手との性交等の写真を渡した場合にも第7条第1項の罪は成立するのですか。
A
他人に児童ポルノを提供する行為については、第7 条第1 項の罪が成立し、これは児童による場合であっても、自己を描写したものであっても、また交際相手に対するものであっても、変わるところがありませんo
もっとも、第7 条第1項の罪が保護しようとする対象は、主として描写される児童の尊厳にあると考えられますから、当該児童ポルノにおいて描写される児童がその交際相手交に対して提供したり、交際相手が当該被描写児童に対して提供する場合のように、提供者、被提供者と描写される児童との関係や被描写児童の承諾の経緯、理由等を考察し、当該提供行為について真撃に承諾し、かっその承諾が社会的に見て相当と認められる場合には、違法性が認められない場合もありうると考えられます。

p100
この場合において、たとえ描写される児童が当該製造について同意していたとしても、当該児童の尊厳が害されていることは否定できず、また、児童を性的行為の対象とする風潮が助長され、抽象的一般的な児童の人格権が害されるといえますので、第7 条第3 項の罪が成立します。
もっとも、ごくごく例外的に児童と真撃な交際をしている者が、児童の;承諾のもとでその楳体の写真を撮影する等、児童の承諾があり、かつこの承諾が社会的にみて相当であると認められる場合には、違法性が阻却され、犯罪が成立しない場合もあり得ますo
p109
Q48 被写体となる児童が児童ポルノの製造に同意していたとしでも、第7 条第3 項の罪は成立するのですか。目的を問わず、児童ポルノの製造(いわゆる単純製造)を処罰することにすると、交際中の高校生どうしが相手の裸体の写真を撮影する行為まで処罰されることになってしまいませんか。
A
第7 条第3 項の罪は、児童に第2 条第3 項各号に規定する姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写してその児童についての児童ポルノを製造する行為について、その児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならず、かつ、流通の危険性を創出する点でも非難に値するので、新たに処罰の対象とするものです。
この場合において、たとえ描写される児童がその製造について同意していたとしても、その児童の尊厳が害されているといえますし、そもそも、この児童の同意は、この児童の判断能力が未成熟なことに基づくものであると考えられますので、当罰性が認められ、第7 条第3項の罪が成立すると解されます。
お示しの事例のように、児童が、真撃な交際をする相手による写真撮影を承諾する場合のように、製造者と描写される児童との関係、描写される児童の承諾の有無及びその経緯(社会的相当性)等から、刑法上の違法性が認められない等の理由により、犯罪が成立しない場合もあると考えられます。
このことは、法案の中で具体的な文言として明記されているものではありませんが、刑法の一般理論によって犯罪が成立:しないとされる問題です。つまり、児童ポルノに限らず他の刑罰規定に関し犯罪が成立しない事由を具体的な文言として明記されていなくても、刑法の一般理論によって犯罪が成立しない場合があります。この点、犯罪が成立しない個々具体的な場合を明記することは困難であり、また実際的でもありません。したがって、ことさら犯罪が成立しない場合を明記しなくても、刑法上の違法性が認められない等との理由により犯罪が成立しないとの解釈が当然に導かれると考えています。

札幌高裁H19.3.8
2違法性が阻却されるとの控訴趣意について(控訴理由第10及び第11)
論旨は,要するに,児童の真撃な承諾があり,かつ,被告人と児童が本件当時結婚を前提に相思相愛の関係で交際していたのであって,児童淫行罪及び児童ポルノ製造罪は,いずれも違法性を阻却するのに,両罪を認定した原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある,というのである。
そこで,検討するに,なるほど,児童との真筆な交際が社会的に相当とされる場合に,その交際をしている者が児童の承諾のもとで性交しあるいはその裸体の写真を撮影するなど,児童の承諾があり,かつ,この承諾が社会的にみて相当であると認められる場合には,違法性が阻却され,犯罪が成立しない場合もありうると解される。
しかし,本件においては,児童は当時歳ないし歳である上,被告人と児童の交際は,児童の保護者に知らされず,その許可を得ていないこと,被告人は教師で児童はその教え子であるが,被告人は,平成年3月ころ,同僚の教師から教え子と性交等することが問題である旨注意され,さらに,同年5月には,児童の母親から学校に対し児童と被告人との関係につき抗議が来て,上司から改めて教え子との私的交際を禁ずる旨の注意を受けながら,その後本件交際を本格的に開始し,交際中の平成年11月に交際の噂が出て問い質された際には,当該児童の虚言であると交際を否定する弁解をしていたこと等に照らすと,被告人の児童との交際は真撃なものとはいえず,いかに相思相愛の関係であっても,また,児童の承諾があってもそれが社会的にみて相当とは到底いえない。したがって,本件においては違法性は阻却されない。
所論は,児童の真撃な承諾があり,かつ,結婚を前提に交際している等の状況があっても児童ポルノ製造罪が成立するのであれば,児童ポルノ法7条3項は,過度に広汎な規制であるから,憲法21条に違反し無効であるというが,児童ポルノ法7条3項の規定が過度に広汎な規制であるということはできず,所論は採用できない。
その他所論がるる述べる点を考慮検討しても,論旨は理由がない。

阪高裁h27
なお,弁護人は,被告人が児童に画像データの送信を依頼したことについて,被告人が脅迫や欺岡をした事実はないとも主張するが,脅迫等を用いた事実がなかったとしても,そのことは,原判断の当否に影響するものではない。
(3) また,弁護人は,被告人と児童には恋愛感情があり,真剣に交際していたのであって,被告人が児童に画像の撮影・送信を頼んだのは,■■■■■■■■■■■■■■■■という愛情表現で、あったとして,違法性が阻却される旨主張する。しかし,当時,児童は歳の中学生であったのに対し,被告人は52歳の既婚者であって,両名は,平成28年2月頃にインターネットのゲーム上で個人的にやり取りをするようになり,被告人は,実際の名のとおり「つよし」と名乗っていたものの,年齢は28歳である旨告げ,既婚者であるのに独身であると言って,実際に会うことはないままインターネットや携帯電話のメールでのやり取りを続け,交際や結婚を申し込むなどした後,裸の写真を撮影して送るよう依頼し,その都度,送信した画像を消すように児童に指示するなどしていたことが認められる。児童の被告人に対するメッセージはいかにも未熟といわざるを得ない内容のものであるし,以上のような被告人と児童との関係,児童が裸の画像データを送信するようになった経緯や,被告人が児童と性交に及んだ経緯,状況(後記)にも鑑みれば,児童が被告人からの交際,結婚の申込みを好意的に受け止め,被告人の求めに応じて自ら裸の写真を撮影し送信したものであったとしても,それは,児童の判断能力が未成熟であったことによるものと認められるのであって,被告人の行為は,社会的に相当な範囲にとどまるものとはいえず,その違法性を阻却するような事情は認められない。被告人と児童は真剣に交際していたから違法性が阻却されるという弁護人の主張は,採用できない。