児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

児童ポルノ法と京都府児童ポルノ条例の保護法益

 高山教授の講演によれば、 法律も京都府条例でも、すでに死去した児童の姿態や、児童ではなくなった児童の姿態が児童ポルノとして扱うそうなんだ。
 純粋個人的法益だとすると、処罰しにくくなる。
 法律については、判例があって、個人的法益+社会的法益(児童を性的対象とする風潮の抑制)で説明する。
 京都府条例の場合は、高山教授の会場での質疑応答よれば、「保護法益は個人的法益+ブラックマーケットの抑制」なので、「ブラック市場の抑制」も考慮するので、「死亡児童ポルノも、元児童の児童ポルノ児童ポルノに当たる」と説明されている。

http://www.jfsribbon.org/2013/02/blog-post.html
そしてもう1つの点として、「有償取得」への限定がある。有償取得行為は、マーケットへのニーズを意味する。需要は供給を産み出す危険があるとするならば、「実在の児童に対する性犯罪の描写」への需要には性犯罪を惹起するおそれがあることになろう。強姦罪・強制わいせつ罪を手段とする表現の自由は、憲法上も保護すべきでなかろう。ブラックマーケットの助長を禁圧する考え方は、刑法上すでに、盗品関与罪において採用されており(256条2項)、特別法の犯罪収益隠匿(マネーロンダリング)罪の趣旨にも通じる。諸外国の立法にも広く見られるところである。

 しかし、これまで、児童ポルノについては、「ブラックマーケットの抑制」という保護法益は議論されたことはなく唐突な感じがする。ブラックでもホワイトでも有償(市場)でも無償でもとにかく流通を阻止することを目指していたからだろう。
 また、他の論点では個人的法益侵害を強調していて、「死亡児童ポルノも、元児童の児童ポルノ児童ポルノに当たる」と説明するところになると、唐突に国法の場合は児童を性的対象とする風潮の抑制という社会的法益、条例の場合は「ブラックマーケットの抑制」という社会的法益を持ち出すというのは、結局、「死亡児童ポルノも、元児童の児童ポルノ児童ポルノに当たる」ことの説明に困るから、適当な社会的法益を持ち出して説明しているだけで、説得力がないよね。
 「ブラックマーケットの抑制」という不明確な法益を持ち出すのであれば、漫画・アニメ・CG・ゲーム等の非実在についても(準)児童ポルノとして規制する方向につながりやすいと思います。
 唐突に不明確な保護法益を持ち出さないと説明できないような条例というのは処罰根拠が弱いんじゃないでしょうか?

会議録を見ていると、高山先生は、国法の保護法益についても個人的法益+ブラックマーケットだと誤解していたと思われる節がいくつかありますよね。そうすると、そもそも国法と違う趣旨の条例でというわけではなく、同じ趣旨で国法の穴をふさぐという程度のものだったようです。それがそのまま通って、条例の有償取得罪とか所持の禁止になっているということになりますね。

※国法の保護法益

森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」P93
性交又は性交類似行為に係る児童の姿態等を描写した児童ポルノを製造・提供等する行為は、児童ポルノに描写された児童の心身に有害な影響を与え続けるだけでなく、このような行為が社会に広がるときには、児童を性欲の対象としてとらえる風潮を助長することになるとともに、身体的及び精神的に未熟である児童一般の心身の成長に重大な影響を与えるので、かかる行為を規制・処罰することとしました。

P96
これらは、その事実上の支配を移転させるという意味でいずれも共通するものであり、有償か無償か、返還約束を伴うか否かについて区別をすることは本質的な差異ではないと考えられます。
この点に関し、児童の権利条約選択議定書においては、児童ポルノの「製造、配布、頒布、輸入、輸出、提供若しくは販売又はこれらの目的での保有」 を犯罪化しなければならないとされており、サイバー犯罪条約上も、児童ポルノに係る電磁的記録をコンピュータ・システムを通じて提供する行為一般について処劃する必要があります。
そこで、204 年の改疋で、児童買春・児童ポルノ禁止法を上記両条約の担保法とすることを契機に、有償か無償かを問わわず、不特定又は多数の者に対するものと、特定かっ少数の者に対するものを分け、両者とも犯罪として処罰するのが相当であると考えました。そこで、特定かつ少数の者に対するものを「提供」とし、これを基本的な概念とした上、不特定又は多数の者に対するものを「不特定又は多数の者に対する提供」 とすることとしました。

第1回児童ポルノ規制条例検討会議H22.9.2
児童ポルノ規制条例検討会議(会議メモ〉
高山委員
高山でございます。私は専門が刑法でございますので、国の法律の罰則と、それから条例の罰則の関係などについて確認的なことだけ申し上げたいと思います。
現行のいろいろな法律や条例での児童の保護というのは、刑法の犯罪として強姦罪と強制わいせつ罪があって、13歳に満だない者が被害者のときには本人が望んでいても、同意をしていても、また暴行や脅迫が行われなくても性交すれば直ちに強姦罪、わいせつ行為をすれば直ちに強制わいせつ罪で処罰されるということになっております。
また、児童福祉法などでも淫行をさせる罪などがありまして、地方レベルでは青少年健全育成条例の中で淫行処罰がうたわれていまして、これは各都道府県で置かれているものですが、京都府でも懲役1年までの罰則で処罰をしておりますので、性的な行為をすることそのものがある程度現行の法律や条例などでも処罰がなされているわけであります。
では、児童ポルノの規制というのはどういうふうに行われていて、まだ行われるべきなのかというところがまさに問題であるわけですが、現在の国の法律では先ほど岡村委員から指摘がありましたように、必ずしも趣旨が明確でないところもあるんですが、私自身の理解では、児童ポルノは現在処罰されております所持の形態は他人に提供する目的での所持と、それから不特定多数の人に見せる目的というちのの所持が処罰されております。これらはそれが行われることによって直接的に児童の名誉やプライバシーが害される危険があるような行為態様でありますとか、あるいは児童ポルノのブラック・マーケットが広がってしまうことによって、さらなる児童への性的な加害行為が助長されるという恐れがあることから処罰されているものと考えられるわけであります。
これに対して、それ以外の所持はどうなのかということですが、確かに提供目的とか不特定多数の人に閲覧させる目的でなくても危険性があるものというのは考えられまして、例えば実際にこういう事件が起こっていると思いますが、児童ポルノを所持をしている人が被写体になっている児童やその関係者に苅して脅迫などの違法行為に出るということがよくあるのではないかと思います。これは提供目的ではないし不特定多絞の人に見せる目的ではないので、法律では規制されていないということになるわけです。
これに対して、奈良県条例のように正当な理由がない所持を全般的に処罰するということでどこまで含まれるのかというのは必ずしもはっきりしないところがあるわけです。家族写真としてうちの子供がおふろに入っている写真を持っているというのは当然正当な理由の中に含まれなければならないと考えられますが、では、隣の子と一緒におふろに入っていて、隣の子の写真もあるというときに、隣の子の裸の写真をうちで保管している正当な理由があるというふうに本当に言えるのだろうかとか、あるいはいろいろな目的というのが考えられて、どこまでが処罰範囲になるのかというのがちょっと奈良県条例では解釈が難しいところがあるかなというふうに感じております。
ただ、奈良県条例では13歳未満の子供を保護するということになっていまして、13歳以上18歳未満の児童についてはどのように扱うとかいうことも問題になりますし、また罰則の重さということも奈良県条例では最高刑で30万円の罰金でございますが、条例ではもうちょっと重い罰則をつけることができるということがありますので、規制の範囲と処罰の重さなどについて両方の面から京都府としてはどのような方向でいくのがいいのかを検討していく必要があるかなと思っております。すみません、長くなりまして。

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第4回児童ポルノ規制条例倹討会議〈会議メモ〉H22.12.27
土井座長
ありがとうございました。今の大杉委員の万から2種類のことをおっしゃっていだだいてはいるんですけれど、議論の整理の上で最初の方におっしゃっていただいだ、更にこの論点レジュメに加えるべき論点としてこういう点を考えだらどうかというようなことがございましだら、ます委員のほうから御発言してだだけるとありがたいんですが。今、大杉委員の方からおっしゃっていただいだのは、規制対象となる行為を取得にするのか、所持にするのか、あるいは取得にしても有償・無償の揚合があるだろうし、所持について今は提供目的所持等が言われているわけですが、そのほかの目的に限定するのか、それとちいわゆる単純所持と言われるものに広げるのかといった点があるんじゃないかとおっしゃっていただきましだが、そのとおりだと思います。
それから、国と地方公共団体京都府の役割分担をどう考えるかという2点を挙げていだだきましたが、そのほかはございますでしょうか。
高山委員。
高山委員
では、今の御指摘を受けましてちょっとだけ補足をさせていだだきたいのですけれども。
取得に闘しまして、有償取得と無償取得ではかなり意味が違ってくることがあるんですけれども、刑法では盗品関与罪という犯罪類型がございまして、窃盗などの財産犯でとられた物を譲り受ける行為というのが処罰の対象になっていますが、無償の譲受けが軽い刑罰の対象になっているのに対して、有償の譲受けはかなり重い刑が科される苅象になっています。これは、そのブラックマーケットを形成することによって、もとの犯罪が助長されるかどうかというところにかかっているのでございまして、単に無償で取得するというだけの揚合には、ちとの被害者、その物をとられた窃盗罪の被害者が取り戻すことが難しくなるという被害が中心となるわけですけれども、有償取得というのはブラックマーケットを形成する行為でございますので、それによって窃盗がどんどん行われるようになることを助長してしまうという、広い意味での悪、有害性がございます。児童ポルノの揚合にはもとの被害者、児童そのものですね、児童そのものの側からも取戻しを困難にするということち考えられるんですけれどち、同様に有償取得によって児童ポルノのマーケットが形成されて、それによって更に児童が犯罪の被害に遭うということが防長されてしまうということを考えると、有償取得の揚合の違法性は、もしこれを違法とするのであれば無償取得の揚合とは全く違う
意味を持っているということが言えるかと思います。
ちなみに、フランスの刑法ではブラックマーケットの規制という考え方によって児童ポルノが規制されておりまして、実際の処罰範囲はかなり広くて、単純所持ち処罰されているんですけれども、基本的な処罰対象の位置づけとしてはこの日本で言うところの盗品関与罪に近いアブローチがとられています。
それからもう一点。条例でどこまで規制ができるのか、すべきなのかということに関しましてです。確かに、児童の保護ということを考えますと、日本全国、あるいは全世界で共通に取り組むべき課題でございますので、そもそも地方の条例でこれを扱うことが適切なのかということがございます。
ただ、現在では都道府県の条例によりまして青少年保護育成が図られて、その中での淫行処罰などが行われているところでございます。
ただ、これを淫行というのはある地方のある場所で行われるという地域性
がある、揚所がある行為であるのに対して、前回岡村委員から御指摘いだきましだとおり、インターネットが使われるようになりますと、都道府県の地域での限定ということには実際にはほとんど意味がなくなってしまいます
ので、その点の問題も従来の青少年保護の枠組みとは少し違うところが出てくるというところには注意が必要だと思いましだ。
以上です。
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第5回児童ポルノ規制条例検討会議の議事要旨H23.1.31
( 3) 主な意見等
? 児童ポルノの取得・所持の禁止について
法律で今まで規制されていなかったところに新たに規制を及ぼすということであれば、取締りの実効性の点からしてもーできるだけ明確であって、しかも最も悪質性が高く、規制の必要性が高いものをターゲットにしていくべきではないかと思うo
児童の保護を強調していくと、何でも厳しく広く重く処罰となりがちであるが、そうするとどうしても対立する利益が見失われてしまう。家族の問での大切な記録や、結婚を前提としてまじめにつき合っている男女間の行為などについては、対立する利益として保護しなければならない。また、抽象的なレベルになるが、表現の自由や芸術的な価値についても、条例の中では考えなければならない。
児童の保護と対立する利益との間のバランスをどこかでとってし、かなければならない。
例えば、児童ポルノ規制法の定義の中の1号と2号の行為は、13歳未満の児童を対象とする場合は犯罪なので、それを保護する利益はほとんどないのに対して、3号については、芸術性があるようなものの場合にどのように考えるかといった微妙な問題も生じてくる。したがって、最も規制の必要性が高いのは、13歳未満の児童に対する1号・2号に該当する行為を手段としてつくられるものを有償で取得することでマーケットを広げ、需要が供給を生み出すことによって児童に対する性犯罪を誘発してしまうということなので、それらをターゲットにしていくべきである。
ただ、法律で規制していないところについて、新たに規制の範囲を広げることになるので、なるべく限定的な対処を考えていくべきではないかと思う。