問題の画像は
https://www.google.co.jp/search?q=%E5%AD%90%E3%81%A9%E3%82%82%E3%80%80%E6%B8%A9%E6%B3%89&rls=com.microsoft:ja:%7Breferrer:source%3F%7D&oe=UTF-8&rlz=1I7GGLL_jaJP354&redir_esc=&qscrl=1&um=1&ie=UTF-8&hl=ja&tbm=isch&source=og&sa=N&tab=wi&ei=YY-pUayiCMGQkwW2r4HwCg&biw=1280&bih=683&sei=Y4-pUZTiI9DrlAWPuoDIDA
でヒットするような画像で、公衆浴場の男湯で盗撮したもので、女児がおっさんらと共に裸で写っていています。
これが一般人が興奮するのであれば、男湯はウッホウッホの大騒ぎになるはずですが、そんなことはく、おおむね１０歳未満の男女は混浴可能とされているところです
http://www.mhlw.go.jp/topics/bukyoku/kenkou/legionella/030214-1b.html
公衆浴場における衛生等管理要領
９ 入浴者に対する制限
(１) おおむね10歳以上の男女を混浴させないこと。
(２) 入浴を通じて人から人に感染させるおそれのある感染症にかかっている者、下痢症状のある者及び泥酔者等で他の入浴者の入浴に支障を与えるおそれのある者を入浴させないこと。
(３) 浴槽に入る前に石ケン等を用いて身体をよく洗うとともに、出る際にもシャワー等で身体を洗い流すよう入浴者に衛生上の注意を喚起すること。
(４) 浴槽内で身体を洗うこと、浴室で洗濯をすること等、公衆衛生に害を及ぼすおそれのある行為をさせないこと。
これを、「これを本件についてみると，本件各訴因及び原判示各事実は，いずれも，「銭湯で，他人に提供する目的で，入浴中の女児の裸を携帯型のビデオレコーダーで撮影した」という事実が記載されているところ，そのような場所，目的，態様での入浴中の全裸の女児の撮影，すなわち，盗撮された入浴中の全裸の女児の画像の記録が違法と解されるものであることは前記記載事実自体から認識できるのであり，これがおよそ学術的なものや家族等の人間関係に基づき許される描写でないことは明らかであると認められる。
そうすると，本件各訴因及び原判示各事実において，児童ポルノ法２条３項３号にいう「性欲を興奮させ又は刺激するもの」との文言の記載そのものはないが，本件の事実摘示でも，３号ポルノの「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態」のうち，社会的正当性の認められない場合であることが認識できる程度の記載はされているものと認められ，それが違法であることを示すものである性欲興奮刺激要件の摘示がされている場合と構成要件上同等に評価できるものと解することができる」といって、結局、盗撮ものの児童の裸であれば、特に「性欲を興奮させ又は刺激するもの」って認定しなくても、「性欲を興奮させ又は刺激するもの」であるっていうんですよ。
単純所持罪に「自己の性的好奇心を満たす目的で」なんて要件を付けても、好色的な画像であれば、画像そのものから「自己の性的好奇心を満たす目的で」が認定されますので、何の絞りにもなりません。児童のレズものの画像が添付メールで送りつけられたきていて、興味が無いから放置していると、単純所持罪で令状が出ちゃいますし、法廷で「おれはホモ趣味だから」「おれは老け専だから」と弁解して、ホモ仲間や老け専仲間に証言してもらっても、「それと児童レズ趣味は両立しうる」とか判示されて、なかなか通らないでしょう。
しかも「性欲を興奮させ又は刺激するもの」は一般人を基準にするといいながら「本件は，公衆浴場の男湯に入浴中の女児の裸の画像が対象になっており，そこには大人の男性が多数入浴しており，その多くの男性は違和感なく共に入浴している。そのことからすると，一般人の中の比較的多くの人がそれらの画像では性的興奮や刺激を特に感じないということもできる。しかし，その一方で被告人のようにその女児の裸の画像を他の者から分からないように隠し撮りし，これを大切に保存し，これを密かに見るなどしている者もおり，その者らはこれら画像で性的興奮や刺激を感じるからこそ，これら画像を撮影し，保存するなどしているのである。
そして，これらの人も一般人の中にいて，社会生活を送っているのである。ところで，児童ポルノ法が規制をしようとしているのはこれらの人々を対象にしているのであって，これらの人々が「一般人」の中にいることを前提に違法であるか否かを考える必要がある」といって。「多くの男性は違和感なく共に入浴している。そのことからすると，一般人の中の比較的多くの人がそれらの画像では性的興奮や刺激を特に感じないということもできる」場合でも「性欲を興奮させ又は刺激するもの」というんですよ。
現行法の３号ポルノの定義で、児童の温泉混浴画像を持っていると、単純所持罪になっちゃいますよね。
大阪地裁H24.1.19
被告人は，
平成２５年６月１日，大阪府北区西天満所在のスーパー銭湯「天満温泉」において，入浴中の女児が１８歳に満たない児童であることを知りながら，他人に提供する目的で，同児童の裸を携帯電話型のビデオレコーダーで撮影し，その電磁的記録を同レコーダー内蔵の記憶装置に記録して児童ポルノを製造しものである。量刑理由
被告人のした各犯行は被害児童らの権利を害する許されないものではあるが，女湯や女子トイレ内での盗撮に比べると，犯行態様の悪質性は低い
大阪高裁H24.7.12
判 決
上記の者に対する児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律(以下「児童ポルノ法」という。
)違反被告事件について，平成２４年１月１９日大阪地方裁判所が言い渡した判決に対し，被告人から控訴の申立てがあったので，当裁判所は，検察官熊谷保出席の上審理し，次のとおり判決する。主 文
本件控訴を棄却する。理 由
本件控訴の趣意は，弁護人奥村徹作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に各記載のとおりであるから，これらを引用するが，論旨は，原判決の不法な公訴受理，理由不備，訴訟手続の法令違反，法令適用の誤り及び量刑不当の主張である。１ 控訴趣意中，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」という児童ポルノ法２条３項３号の構成要件が記載されていない点に関する主張について
論旨は，本件訴因には，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」としう児童ポルノ法２条３項３号の構成要件が記載されていないから，原審は，起訴状に罪となるべき事実を包含していない場合(刑事訴訟法３３９条１項２号)として公訴棄却の決定をすべきであったのに，審理して有罪判決を宣告している点で，原審には，不法に公訴を受理した違法(同法３７８条２号前段)があり，そのような訴因であるのに，原審は，検察官に対して何ら釈明を求めていない点で，原審には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反(同法３７９条)があり，また，原判決の罪となるべき事実には「性欲を興奮させ又は刺激するもの」との記載がなく，児童ポルノ法２条３項３号の構成要件が記載されておらず，同号の犯罪は成立しないから，原判決には理由不備の違法(刑事訴訟法３７８条４号)がある上，そのような事実に児童ポルノ法２条３項３号を適用しているから，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤り(刑事訴訟法３８０条)がある，というものである。そこで，記録を調査して検討するに，本件訴因に「性欲を興奮させ又は刺激するもの」という文言が記載されていないこと，その訴因について，原審は，検察官に対して釈明を求めていないこと，原判決の罪となるべき事実に前記文言の記載がないこと，原判決は，原判示各事実に児童ポルノ法２条３項３号をそれぞれ適用し，被告人を原判示各事実についていずれも有罪としたこと，以上の点は弁護人が指摘するとおりである。
しかし，原審のそのような措置ないし判断は，いずれも是認することができるものと解される。所論は，原判示各事実で３号ポルノに該当する部分は，「入浴中の児童の全裸の姿態」であると解されるが，これは，３号ポルノの要件でいえば，「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態」に関するものであり，これだけではその姿態が「性欲を興奮させ又は刺激するもの」であるかについては何も記載されておらず，「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態」と「性欲を興奮させ又は刺激するもの」とは別個の要件であり，「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態」であっても，医学写真や芸術写真が適法とされるのは「性欲を興奮させ又は刺激するもの」といえないと解されるからであって，３号ポルノを認定するには，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」の記載を省略することは許されない，というのである。
そこで検討するに，児童ポルノ法は，その２条３項において児童ポルノを定義しているが，その１号においては，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」との要件(以下「性欲興奮刺激要件」という。
)の記載はなく(その内容からしてこの要件は当然存在するものと考えられたためである。
)，同項２号及び３号においてはこの要件を付加しているのは弁護人が指摘するとおりである。
そして，この性欲興奮刺激要件は，犯罪的な描写とそうでないものとを区別する重要な要件であるから，３号ポルノの罪となるべき事実においては，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」との文言を記載して性欲興奮刺激要件があることを明記するのが望ましい。
ただ，この要件が付加されたのは，弁護人も指摘するとおり，例えば医学書などの学術的な必要のために撮影されたものや家族間や親しい人間関係が介在するなかでの児童の自然な姿を撮影したものなど相応の社会的正当性のある場合を除外する趣旨のものであり，３号ポルノの「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態」については，前記のように違法ではないとして除外される場合でないことがその判示事実から分かるような記載があれば，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」との文言そのものの記載がなくとも，それに該当する事実摘示があるということができ，そのような場合には性欲興奮刺激要件は満たされるものと解される。これを本件についてみると，本件各訴因及び原判示各事実は，いずれも，「銭湯で，他人に提供する目的で，入浴中の女児の裸を携帯型のビデオレコーダーで撮影した」という事実が記載されているところ，そのような場所，目的，態様での入浴中の全裸の女児の撮影，すなわち，盗撮された入浴中の全裸の女児の画像の記録が違法と解されるものであることは前記記載事実自体から認識できるのであり，これがおよそ学術的なものや家族等の人間関係に基づき許される描写でないことは明らかであると認められる。
そうすると，本件各訴因及び原判示各事実において，児童ポルノ法２条３項３号にいう「性欲を興奮させ又は刺激するもの」との文言の記載そのものはないが，本件の事実摘示でも，３号ポルノの「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態」のうち，社会的正当性の認められない場合であることが認識できる程度の記載はされているものと認められ，それが違法であることを示すものである性欲興奮刺激要件の摘示がされている場合と構成要件上同等に評価できるものと解することができる。したがって，原審が公訴棄却の決定をしなかったのは正当である。
また，原審が訴因について検察官に対して釈明をしなかったことに必ずしも訴訟手続の法令違反があるとはいえない。
さらに，原判示各事実は児童ポルノ法２条３項３号の性欲興奮刺激要件を含む構成要件事実が記載されているのと同等に評価できるから，原判決には理由不備の違法はなく，原判示各事実に児童ポルノ法２条３項３号を適用したのも正当である。
所論は採用の限りでなく，論旨は理由がない。２ 控訴趣意中，その余の法令適用の誤りの主張について
論旨は，(１)本件各画像は，児童の裸が撮影されているが，一般人を基準とすると「性欲を興奮させ又は刺激するもの」ではないから，児童ポルノ法７条２項の製造罪(以下「２項製造罪」という。
)は成立しないのに，原判決は原判示罪となるべき事実に同法７条２項，１項，２条３項３号を適用しており，また，(２)本件は，公衆浴場内での４件の２項製造罪であって，常習的に撮影，提供がされていたのであるから，それらは包括一罪となり，また，被害児童が特定されているのは１件だけであり，３件は被害児童が特定されておらず，結局被害児童は１名としか認定できないから，その意味でも包括一罪とすべきであるのに，原判決は，併合罪として処理しており，以上の各点で，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というものである。そこで検討するに，(１)の点は，本件各画像が「性欲を興奮させ又は刺激するもの」といえるかどうかについては一般人を基準として判断すべきものであることはそのとおりである。
しかし，その判断の基準とすべき「一般人」という概念は幅が広いものと考えられる。
すなわち，「一般人」の中には，本件のような児童の画像で性的興奮や刺激を感じる人もいれば，感じない人もいるものと考えられる。
本件は，公衆浴場の男湯に入浴中の女児の裸の画像が対象になっており，そこには大人の男性が多数入浴しており，その多くの男性は違和感なく共に入浴している。
そのことからすると，一般人の中の比較的多くの人がそれらの画像では性的興奮や刺激を特に感じないということもできる。
しかし，その一方で被告人のようにその女児の裸の画像を他の者から分からないように隠し撮りし，これを大切に保存し，これを密かに見るなどしている者もおり，その者らはこれら画像で性的興奮や刺激を感じるからこそ，これら画像を撮影し，保存するなどしているのである。
そして，これらの人も一般人の中にいて，社会生活を送っているのである。
ところで，児童ポルノ法が規制をしようとしているのはこれらの人々を対象にしているのであって，これらの人々が「一般人」の中にいることを前提に違法であるか否かを考える必要があると思われる。
他人に提供する目的で本件のような低年齢の女児を対象とする３号ポルノを製造する場合は，提供を予定されている人は一般人の中でそれらの画像で性的興奮や刺激を感じる人達が対象として想定されているものであり，そのような人に提供する目的での３号ポルノの製造も処罰しなければ，２項製造罪の規定の意味がそのような３号ポルノの範囲では没却されるものである。
したがって，比較的低年齢の女児の裸の画像では性的興奮や刺激を感じない人が一般人の中では比較的多数であるとしても，普通に社会生活を営んでいるいわゆる一般の人達の中にそれらの画像で性的興奮や刺激を感じる人がいれば，それらの画像は，一般人を基準としても，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」であると解するのが相当である。したがって，原判決が原判示各事実に児童ポルノ法７条２項，１項，２条３項３号を適用したのは正当である。
以上のとおりであるから，前記法令適用の誤りをいう論旨も理由がない。
