３項製造罪・強制わいせつ罪併合罪説への反論

　どうしても併合罪にしたい気持ちはわかりますが、あかんと思うのです。広島高裁は観念的競合説に転説しましたよ。
　併合罪説の理由というのはだいたいこういうことだと思います

併合罪とした例
強制わいせつ罪は、わいせつ行為をしたことを構成要件要素とするのに対し、３項製造罪は、児童に児童ポルノに該当するような姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより児童ポルノを製造したことを構成要件要素とするものである。
　わいせつ行為に伴ってこれを撮影するのが通常であるとはいえないし、
撮影に当たってわいせつ行為が必ず必要というわけでもないのであって（児童ポルノには、その定義上、刑法のわいせつには該当しないものも含みうるから、児童ポルノに該当するような姿態をとらせることが常にわいせつ行為に該当するわけではない。）、両行為は通常伴う関係にあるとはいえない。
また、両行為の性質を見ても、わいせつ行為は、その場の行為で終了するのに対し、児童ポルノ製造は、その後の編集、現像等のいわば第二次、第三次製造も製造罪を構成し、行為者に犯意の継続性があれば包括一罪と解されるのであって（最３小決平成１８年２月２０日・刑集６０巻２号２１６頁参照）、時間的、行為的な広がりを有する性質の行為である。
これらの点にかんがみると、強制わいせつ罪と３項製造罪は、たまたま行為が重なるように見えても、それぞれにおける行為者の動態は社会見解上別個のものというべきであり、両罪は、刑法５４条１項前段の観念的競合の関係にはなく、同法４５条前段の併合罪の関係にあると解するのが相当である（最１小決平成２１年１０月２１日・刑集６３巻８号１０７０頁参照）。

大分地判平成23年5月11日
3　次に，罪数の点について検討する。
　本件においては，強要罪にとどまらず，強制わいせつ罪が成立するところ，強制わいせつ罪の核心部分は，被告人が被害者をメールで脅迫して，強いてわいせつな行為をさせた点である。これに対し，児童ポルノ製造罪の核心部分は，被告人の携帯電話機の記録媒体に児童ポルノを製造したことである。
　本件において，強制わいせつ行為と，児童ポルノ製造行為は，経緯としてはかなり重なる点があるけれども，両行為が通常伴う関係にあるとはいえないことや，両行為の性質，保護法益等にかんがみると，それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえるから，両罪は観念的競合の関係にはなく，併合罪の関係にあると考えられる。
4　前記弁護人の主張は採用できない。

広島高判決H22.1.26
　そこで，検討すると，(1)については，本件においては，被告人は，被害児童にその陰部を露出させる姿態をとらせるなどしてその姿態をデジタルビデオカメラで撮影しながら，被害児童の陰部を手指で弄び，舐め回すなどし，画像データをデジタルビデオカメラ内に設置されたＤＶＤ−ＲＷに記憶させた上，その後，その画像データをパーソナルコンピュータ内蔵のハードディスクに記憶・蔵置させ，児童ポルノであるハードディスク１台を製造しているのであり，原判示第１のわいせつ行為と原判示第２の３項製造行為とは，一部重なる点はあるものの，両行為が通常伴う関係にあるとはいえないことや，両行為の性質等にかんがみると，それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえるから，両罪は，刑法５４条１項前段の観念的競合の関係にはなく，同法４５条前段の併合罪の関係にあるというべきである。
なお，弁護人は，事実取調べの結果に基づく弁論において，被害児童に陰部を露出させる姿態をとらせ，これを撮影する行為は，わいせつ行為であるとともに，３項製造罪の実行行為でもあり，とりわけ，撮影行為がなければ，その点の強制わいせつ罪も成立せず，３項製造罪も成立しないという表裏一体・不可分一体の関係にあり，１個の行為といわざるを得ず，また，社会的見解上１個か否かの判断において，３項製造罪の「姿態をとらせ」という行為も考慮に入れるのであれば，原判示第２の「上記のとおり，その陰部を露出させる姿態をとらせ」という３項製造罪に該当する事実も，原判示第１の「同女の陰部を手指で弄び，舐め回すなどし」という強制わいせつ罪の事実と重なり合うと評価されるべきことになり，この部分についても社会的見解上１個の行為と評価すべきであると主張する。
しかし，被害児童に陰部を露出させる姿態をとらせてこれをデジタルビデオカメラで撮影する行為は，刑法１７６条後段に触れる行為であるとともに，児童ポルノ法７条３項に触れる行為でもあるが，社会的見解上，わいせつ行為に伴い，これを撮影するのが通常であるとはいえないことに加え，本件において，被告人は，原判示第１のとおり，被害児童の陰部を手指で弄び，舐め回すなどのわいせつ行為にも及んでいるところ，これらの行為は原判示第２の３項製造罪の実行行為ではなく，他方，原判示第２の児童ポルノであるハードディスク１台を製造した行為が，原判示第１のわいせつ行為と社会的，自然的事象として同一のものでないことも明らかであることからすると，両者が観念的競合の関係に立つということはできず，両者を併合罪として処理した原判決に法令適用の誤りはなく，もとより理由不備の違法もない。

「強制わいせつ罪は、わいせつ行為をしたことを構成要件要素とするのに対し、３項製造罪は、児童に児童ポルノに該当するような姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより児童ポルノを製造したことを構成要件要素とするものである。」という理由付けに対しては、撮影行為＝記録行為であって、撮影＝わいせつ行為とした判例を知らないか、わざと無視したものであり、失当です。

東京高裁平成２２年３月１日
　第２　法令適用の誤りの主張について
　論旨は，要するに，原判決は，原判示第１の女児の陰部及び同第２の女児の下着をそれぞれカメラ付き携帯電話機で撮影した行為（以下「本件各撮影行為」ということがある。）がいずれも刑法１７６条の「わいせつな行為」（以下，単に「わいせつ行為」ということがある。）に当たると判示しているが，?これらの行為は，被害者との身体的接触がないからわいせつ行為には当たらず，?仮に，従来の議論ではこれらの撮影行為がわいせつ行為に当たるとしても，平成１６年に児童買春等処罰法により児童ポルノ製造罪が設けられた以上は，上記撮影行為は同罪で評価されるべきであって，強制わいせつ罪に当たるとすることは許されないから，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤りがあるというのである。
　しかしながら，?については，刑法１７６条の「わいせつな行為」とは，いたずらに性欲を興奮又は刺激させ，かつ，普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反する行為をいい，被害者との直接的な身体の接触を必要とするものではないと解するのが担当である。また，?については，児童ポルノ製造罪と強制わいせつ罪とは保護法益や処罰対象の範囲が異なっており，後者についてより重い法定刑が定められていることに照らしても，所論は失当である。さらに，所論は，公然わいせつ罪に当たる行為及びいわゆる迷惑防止条例上の盗撮行為と強制わいせつ罪に当たる行為とを区別する必要があるともいうが，同様の理由により失当である。
・・・
　なお，検察官は，当審公判において，女児の下着の撮影行為そのものを取り出してみると，それがわいせつ行為といえるか疑問がないではないが，被告人の内心の意図と，その余のわいせつ行為と一連のものとして行われたものであることにかんがみると，本件における下着の撮影行為及び下着内に手を入れて陰部を触る行為が全体として強制わいせつ罪の実行行為に該当すると主張するが，わいせつ行為に当たるかどうかは，社会通念に照らして客観的に判断されるべきものであって，社会通念上わいせつ行為に当たらないものが，被告人の特別の内心の意図によってわいせつ行為となることはないというべきであり，また，女児の下着の撮影に引き続いて下着内に手を入れて陰部をなでるわいせつ行為に及んだからといって，本来わいせつ行為に当たらない下着の撮影行為までがわいせつ行為に当たることになるものでもない。検察官の上記主張は採用できない。
　以上のとおり，原判決は，原判示第２につき，第２の女児の下着を撮影する行為がわいせつ行為に当たるとした点で，刑法１７６条の解釈適用を誤ったものといわざるを得ず，これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
裁判長裁判官金谷暁

仙台高裁H21.3.3
?については，刑法176条のわいせつな行為は，法文上，態様について限定がなく，また，自己の裸体を他人の目に触れさせたくないという気持ちは，人間の本質的部分に由来するものであるから，強制わいせつ罪の保護法益である性的自由には，自己の裸体を他人に見られたり写真等に撮影されたりしない自由を含むものと解される。そうすると，自らの性的欲求を満足させるために，各被害児童の陰部をデジタルカメラ等で撮影した被告人の行為が，同条にいうわいせつな行為に該当することは明らかというべきである。所論は，公然わいせつ罪の主たる保護法益が善良な風俗であるとしても，多少なりとも見せられた者の性的自由が害されているから，強制わいせつ罪と公然わいせつ罪とを区別するためには，強制わいせつ罪については身体的接触を要件とすべきであるなどとも主張するが，所論も認めるとおり，公然わいせつ罪は善良な性的風俗の侵害を本質とするものであり，わいせつ行為を見せられた者の性的自由を侵害する場合があるとしても，それは副次的なものにすぎず，直接的な性的自由の侵害を本質とする強制わいせつ罪とは行為態様において大きな違いがあるといえるのであって，身体的接触を強制わいせつ罪の要件としなければ両者を区別し得ないものではない。所論は独自の見解に基づくものであって採用の限りでなく，この点において原判決に法令適用の誤りはない。
?については，上記のとおり被害児童の陰部を撮影する行為は，刑法176条のわいせつな行為に該当するというべきところ，撮影の際に電磁的記録であるその画像データが携帯電話機やSDカードに同時に記録されるような場合には，このような記録行為も撮影行為と不可分なその一部と評価できるのであるから，原判示第2から第4までの各事実における各記録行為も撮影行為の一部としてわいせつな行為に該当するということができる。したがって，この点においても原判決に法令適用の誤りはない
?については，強制わいせつ罪は，被害者の性的自由を保護するものであるのに対し，児童ポルノ法7条3項の児童ポルノ製造罪は，児童ポルノの製造が児童に対する性的搾取や性的虐待の手段等となって，児童の心身に有害な影響を及ぼすことにかんがみ，そのような行為を規制することによって児童の保護を図るものであり，両者は規制の趣旨，目的を異にするものであって，法条競合の関係に立つものではないから，強制わいせつ罪とともに上記児童ポルノ製造罪の成立を認めた原判決に法令適用の誤りはない。
?については，原判決は，強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪とを観念的競合として処理しているところ，これが併合罪であるとするのは被告人に不利益な主張といわざるを得ず，このことは刑訴法402条により控訴審において被告人に原判決より重い刑を言い渡すことができないことを考慮しても同様というべきである。したがって，両罪が併合罪であることを前提とする所論は，控訴の利益を欠き不適法であるから，採用の限りでない。
なお，付言するに，各被害児童の陰部を撮影する行為は，強制わいせつ罪のわいせつな行為に当たるとともに，児童ポルノ製造罪の実行行為にほかならないから，両罪を観念的競合として処理した原判決に法令適用の誤りはなく，また，原審の訴訟手続に所論のいうような法令違反はない。

高松高裁H22.9.7
　しかし，?の被害者の頭部等に射精した画像が児童ポルノに該当しないとの点は，たしかに，同画像は，児童ポルノ等処罰法２条３項１号の「児童を相手方とする性交類似行為に係る児童の姿態」の画像に該当する可能性はあるが，被害者の衣服を着けない状態が，画像上は必ずしも判然としないから，同項３号には該当しない。
しかし，原判決は，強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪を観念的競合として，一個の事実の中で両罪に該当する事実を記載しており，頭部等に射精した上，これを同カメラで撮影した行為は，強制わいせつ罪に該当する事実でもあるから，原判決が，当該画像を記録したことをもって，児童ポルノ製造罪に該当すると認定，判断したとまでは断定できない。仮に，原判決が，これをも児童ポルノ製造罪に該当するとしているとしても，これにより処断刑に差異を生じるものではなく，本件の犯情に照らしても，その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかとはいえない。
　?の本件画像が一般人を基準とすれば性欲を興奮させ又は刺激するものではないとの点は，被告人は，被害者のズボンと下着を脱がせて下半身を裸にし，両足を開脚させるなどしてことさら陰部を露出させる姿態をとらせ，これを撮影，記録したものであるから，被害者が６歳であっても，一般人を基準として，性欲を興奮させ又は刺激するものに該当する。
　?の児童ポルノ製造罪と強制わいせつ罪との罪数関係の点は，本件においては，その行為の大半が重なり合っているから，観念的競合である。なお，所論は，予備的に，両罪が併合罪とされた場合には，原判決に訴訟手続の法令違反及び法令適用の誤りがあるとも主張するが，前提を欠く。
裁判長裁判官長谷川憲一

「わいせつ行為に伴ってこれを撮影するのが通常であるとはいえないし、撮影に当たってわいせつ行為が必ず必要というわけでもない」という理由付けに対しても、撮影行為＝記録行為であって、撮影＝わいせつ行為とした判例を知らないか、わざと無視したものであり、失当です。また、問題になっている行為は、犯人が、裸体撮影というわいせつ行為をしたことであって、撮影＝わいせつ行為という表裏一体関係にあるので、なんで「わいせつ行為に伴ってこれを撮影するのが通常であるとはいえないし、撮影に当たってわいせつ行為が必ず必要というわけでもない」なんて言い出すのか理解に苦しみます。
脱がせて撮っている場合でも、撮影行為はわいせつ行為であり、製造罪でもあるわけです。通常、伴うんですよ。
　尻さわる、乳房もむ、陰部に手指を挿入する・・・といろいろわいせつ行為をする場合には、「尻を触った場合に、乳房もんだり陰部に手指を挿入することは通常伴わない」なんていわずに、一個の行為として単純一罪にするのに、撮影行為が出てくるとそれを３項製造罪と評価する場合に限って、細切れに考えるというのは、併合罪にしたいがためのごまかしです。　広島高判決H22.1.26も東京高裁H22.3.1も、触って撮る行為を１個の強制わいせつ罪としています。
　
「（児童ポルノには、その定義上、刑法のわいせつには該当しないものも含みうるから、児童ポルノに該当するような姿態をとらせることが常にわいせつ行為に該当するわけではない。）」については、強制わいせつ犯人が、児童を裸にしてポーズ取らせるのは、画像が児童ポルノでなくても、わいせつ行為そのものだから、間違ってますよね。

「また、両行為の性質を見ても、わいせつ行為は、その場の行為で終了するのに対し、児童ポルノ製造は、その後の編集、現像等のいわば第二次、第三次製造も製造罪を構成し、行為者に犯意の継続性があれば包括一罪と解されるのであって（最３小決平成１８年２月２０日・刑集６０巻２号２１６頁参照）、時間的、行為的な広がりを有する性質の行為である。」については、訴因として問題になっているのは、「○月×日　○時×分の撮影行為」ですから、起訴されてない「その後の編集、現像等のいわば第二次、第三次製造」を考慮するのは、訴因逸脱です。それを言い出したら、強制わいせつ行為も、かならずしも短時間とは限らず、車で連れ回して触り続けるという態様であれば、「第二次、第三次わいせつ行為も強制わいせつ罪を構成し、行為者に犯意の継続性があれば包括一罪と解される」ので、理由にならないとおもいます。