ここは奥村説が一部通った。さすがに数個の強姦罪を科刑上一罪にするのは無理なのか。
第１法令適用の誤りの論旨について
１原判示第１，第２，第４及び第５の各罪の罪数について論旨は，①原判示第２及び第５（２個の３項児童ポルノ製造罪は包括一罪であり，同第１の強姦罪と同第２の３項児童ポルノ製造罪，同第４の強姦罪と同第５の３項児童ポルノ製造罪とは，それぞれ混合包括一罪又は観念的競合であるから，かすがい現象により，同第１，第２，第４及び第５は科刑上一罪であるのに，これらの罪を併合罪であるとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
そこで，原審記録を調査して検討する。
原判示第１，第２，第４及び第５の各事実の要旨は次のとおりである。
すなわち，被告人は，平成年５月２日，被告人方において，被害児童が１３歳未満の女子であることを知りながら，被害児童を姦淫し（原判示第１），その際，被害児童に性交に係る姿態等をとらせ，これをデジタルビデオカメラで撮影し，電磁的記録に係る記録媒体であるsdに記録させて描写し，もって児童ポルノを製造し（同第２），平成年４月１日，被告人方において、被害児童が１３歳未満の女子であることを知りながら，被害児童を姦淫し（同第４），その際，被害児童に性交に係る姿態等をとらせ，これをデジタルビデオカメラで撮影し，電磁的記録に係る記録媒体であるsdに記録させて描写し，もって児童ポルノを製造した（同第５），というものである。
原判決は，その（法令の適用）において，原判示第１及び第４の各行為がそれぞれ刑法１７７条後段に，同第２及び第５の各行為がそれぞれ児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（以下「児童買春法」という。）７条３項，２条３項に該当するとした。
被告人は，平成年ころ，被害児童に声をかけ・・・被害児童を裸にしてビデオ撮影したり，女性器等を触ったりするなど性的行為を繰り返すようになり，平成年５月２日から平成年５月１８日までの間，・・・などと告げて,被告人方において，約２０回から３０回にわたり，被害児童を姦淫し，そのうち１８回については,その状況をビデオ撮影することを繰り返す中で,原判示第１，第２，第４及び第５の各犯行に及んだものである。
このような犯行状況に照らすと，原判示第２及び第５の児童ポルノ製造の犯行は，犯行の時期が約１１か月離れているとはいえ，いずれも，同一の被害児童に対し，悪魔を追い払うためなどと言って性交等に応じさせ，その状況をビデオ撮影することを繰り返す中での犯行であり，その罪数については，包括して一罪であると評価するのが相当である。
他方，原判示第１及び第４の強姦の各犯行は，姦淫行為を内容とするものであり，同第２及び第５の児童買春法７条３項に当たる児童ポルノ製造（以下「３項児童ポルノ製造」という。）の各犯行は，児童に性交に係る姿態等をとらせ，これを電磁的記録に係る記録媒体に描写する行為を内容とするものであって，それぞれにおける行為者の動態は社会見解上別個のものであるから，原判示第１と第２，同第４と第５は，それぞれの行為に重なる部分があるとはいえ，刑法５４条１項前段の観念的競合の関係にはなく，また，それぞれ別の観点から法益を保護するものであるから，包括して一罪として処罰することで足りるものでもない。
そうすると，原判示第２及び第５の各３項児童ポルノ製造罪を併合罪とした原判決には法令適用に誤りがあるが，本件においては，これを前提として形成された処断刑は，これらを包括一罪とした場合の処断刑と同じであるから，この誤りは判決に影響を及ぼさないというべきである。
